一般的司法实践中，实际施工人在起诉总包人索要工程款时往往会将发包人列为共同被告，要求发包人在欠付总包人工程款范围内对其承担责任。较特殊的情形是，已有多家向发包人发出协助执行通知，要求冻结或扣留总包人在发包人处工程款。在现有证据能证实总包人在发包人处的工程款已不足以覆盖前述待执行款的情形下，就实际施工人提出要求发包人在欠付总包人工程款范围内对其承担责任的诉讼请求，人民法院应否支持？

【案例名称】

谢某某、倪某某等案外人执行异议之诉

【审理法院】

河南省南阳市中级人民法院 （2022）豫13民终3741号

【案情简介】

2020年11月，某法院在执行申请人倪某某（实际施工人）与隆兴公司（原某建筑工程有限公司，总包人）建设工程合同纠纷一案中，于2020年11月18日向发包人老城镇政府协助执行通知书，要求老城镇政府对被执行人隆兴公司在南水北调丹江口库区移土培肥项目工程款443700元予以扣留提取。2020年12月9日，老城镇政府将涉案工程款443700元划拨至一审法院标的款账户。谢某某找到老城镇政府，该政府向谢某某出具证明一份，证明谢某某以某弘业建筑工程有限公司名义参与本案工程投标。中标后由谢某某实际负责组织施工。案外人谢某某认为其作为实际施工人权益受到损害，遂于2021年2月4日向法院提出异议，要求将该款支付给其本人。法院受理后作出执行裁定驳回了谢某某的异议请求。后谢某某不服，向法院提出执行异议之诉，要求法院停止对案涉工程款443700元的执行，并依法确认该款归其所有。就谢某某对案涉443700元工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益，各方观点不一。

【法院裁判观点】

一审法院：案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利，请求法院不得对该标的实施执行之诉讼。法律作为一种约束各项行为之规范的综合，其中一项重要价值即在于保护合法权益。遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；反之，不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。本案争议的焦点是案外人谢某某对本案执行标的是否享有足以排除执行的民事权益。谢某某在本案中以其为实际施工人为由主张对执行标的即涉案工程款443700元享有所有权，一审法院认为其主张无法得到支持。理由如下：一、谢某某与郑州弘业建筑工程有限公司之间签订了《项目经理内部承包合同》，但郑州弘业建筑工程有限公司除签订合同、收取管理费之外，并未参与工程的实际施工与管理，谢某某以原某建筑工程有限公司（现隆兴公司）名义缴纳相关保证金，并以该公司名义承包工程，收取工程款，该公司与谢某某之间属于借用资质关系，谢某某属涉案工程的实际施工人。依据《中华人民共和国招投标法》第四十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第一条的规定，谢某某签署的相关转包、分包合同违反了法律强制性规定，应属无效合同。依据相关法律规定，合同虽无效，但隆兴公司仍可依据相关施工合同要求老城镇政府支付工程款，案涉工程款443700元即属于隆兴公司对老城镇政府享有的债权，不属于谢某某对老城镇政府的直接债权。二、谢某某与老城镇政府并不存在承包合同关系，不享有排除执行的权益。谢某某不能基于合同关系向老城镇政府主张权利。谢某某与承包人某建筑工程有限公司之间属于借用资质的挂靠关系。谢某某与原郑州弘业建筑工程有限公司之间签订的内部承包合同仅约束双方内部的责任，不具有对抗他人执行发包人支付承包人工程款债权的效果。根据2013年7月22日内部承包合同，承包人隆兴公司与挂靠人谢某某之间仅存在工程款转付关系，仅系挂靠人与承包人之间的内部责任，不具有对抗执行的效力。法律对挂靠行为是做否定性评价的。谢某某作为资质借用人在知道法律对于借用资质从事施工行为持否定态度的情况下，仍选择借用资质对外承揽建设工程，其实施此种法律所禁止之行为并获取收益，其亦应当承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。三、谢某某与倪某某同为隆兴公司金钱之债的权利人，倪某某依据相关生效裁判文书先申请执行，谢某某对隆兴公司的相关债权并未得到生效裁判文书确认，其不具有法定的优先性与排他性，更不具有阻却执行的效力。一审法院执行部门已对执行程序瑕疵进行了纠正，老城镇政府在接到通知后亦未提出异议，更未主张该款先退回原老城镇政府账户内。综上，一审法院作出的（2021）豫1326执异27号执行裁定符合法律规定，予以确认，案外人谢某某的主张不足以排除法院的执行，应予以驳回。谢某某可向隆兴公司主张该笔工程款欠款。

二审法院：本案的焦点问题是谢某某对案涉443700元工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据谢某某的上诉请求以及倪某某、老城镇政府的答辩意见，结合本案的事实和证据，本院认为，谢某某对案涉443700元工程款不享有足以排除强制执行的民事权益，具体评述如下：第一，从合同相对性而言，原郑州弘业建筑工程有限公司是与老城镇政府签订施工合同与补充施工合同的合同相对方。谢某某与老城镇政府不存在合同关系，其不能基于合同关系向老城镇政府主张权利。案涉443700元工程款系隆兴公司对老城镇政府享有的债权。谢某某与原郑州弘业建筑工程有限公司之间签订了《项目经理内部承包合同》，该公司与谢某某之间属于借用资质关系，谢某某属涉案工程的实际施工人。谢某某与原某建筑工程有限公司之间签订的内部承包合同仅约束双方内部的责任，不能对抗他人执行发包人支付承包人工程款债权。此外，依据法律规定，发包人只在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任，但并未赋予实际施工人取代承包人合同地位的权利，隆兴公司仍为合同的相对方，系案涉工程款的权利人。第二，从权利合法性衡量，谢某某主张的权利与倪某某主张的权利相比，其不具有优先性与排他性。就本案而言，倪某某债权请求权的基础，系其与隆兴公司的建设工程合同，该权利经法院生效判决确认，故该债权为生效债权确定的合法权益。而谢某某所主张的权利基础，系借用隆兴公司的资质承包工程获利。根据我国法律规定，对于借用资质承揽工程持否定态度，法律保护的是合法的承包行为。而谢某某的行为，违反法律、政策规定，其基于违法行为所获利益，故其并不属于合法权利。综上，谢某某不享有足以排除强制执行的民事权益。

【评析】

以上案例中一审及二审法院对于实际施工人是否享有足以排除强制执行的民事权益进行了较细致、全面的裁判说理。两家法院未支持实际施工人的主张，主要理由可归纳为以下几点：
      1.实际施工人对被挂靠人的相关债权并未得到生效裁判文书确认，其不具有法定的优先性与排他性，更不具有阻却执行的效力。

2.实际施工人与被挂靠人之间签订的内部承包合同仅约束双方内部的责任，不能对抗他人执行发包人支付被挂靠人工程款债权。

3.法律对于借用资质承揽工程持否定态度，法律保护的是合法的承包行为。实际施工人的行为违反法律、政策规定，其基于违法行为所获利益，故其并不属于合法权利。

 无论是法律规定层面，还是司法层面，对转包、违法分包及挂靠均持否定性的评价。实际施工人是转包、违法分包及挂靠行为的当事人，从权利合法性角度出发，难以将其放置于与承包人其他合法债权人的债权同等高度评价。正因此，相较于已申请强制执行的总包人的其他债权人，实际施工人对总包人的债权并不具有优先性，实际施工人要想从已被强制执行的总包人处实现债权实践中是非常困难的。那么，实际施工人能否通过向发包人主张权利的方式挽回损失呢？如发包人以法院发出的协助执行通知进行抗辩，该如何处理？

实际施工人对发包人的债权请求权来源于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释（一）》）的规定，该解释第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。注意前述司法解释仅规定了转包或违法分包情形下的实际施工人享有对发包人主张在欠付建设工程价款范围内承担责任的权利，并未规定挂靠情形下挂靠人可以向发包人主张工程价款。实际施工人在起诉发包人时，如遇发包人以收到相关法院发出的协助执行通知进行抗辩，法院应否采纳该抗辩？对此，笔者认为，实际施工人对发包人的债权原则上不能对抗法院向发包人发出的协助执行通知。原因在于法院在发出协助执行通知时往往为冻结、扣留总包人留存在发包人处的未到期的工程款债权（一般会明确具体冻结或扣留金额和期限），如尚在冻结、扣留期内或法院未通知解除冻结的情形下，发包人依法不得向任何主体付款。基于此，发包人有权拒绝向实际施工人付款，但仅限于被通知冻结、扣留的款项。对未被冻结、扣留的款项，发包人仍应在欠付范围内对实际施工人承担责任。反之，倘若在发包人庭审中已提供协助执行通知且能证实总包人在发包人处下剩全部工程款已被冻结的情形下，法院不顾该事实，一律判决发包人应在欠付总包人的工程价款范围内对实际施工人付款，则可能陷入一个执行困境。具体困境是因发包人依法只在欠付总包人工程价款范围内对实际施工人承担责任，而实际施工人对发包人的债权尚无法律规定优先于其他债权，故按照执行的先后顺位，在总包人的其他已申请强制执行的债权人尚无法就总包人在发包人处下剩的工程款获得足额清偿的情形下，实际施工人实际是无法从发包人处获得清偿的。那么，法院一开始作出的要求发包人向实际施工人付款的判决内容本身即无法实现，而且会导致各法院之间存在执行冲突。因此，就总包人在发包人处下剩的工程款，实际施工人对法院协助执行通知已冻结、扣留的部分，无权要求发包人向其履行付款义务。

一般而言，总包人转让对发包人的工程款债权后，发包人再收到总包人因涉及其他债权纠纷而由法院发出的协助执行通知或履行到期债权通知，发包人应当向发出通知法院提出异议，明确告知法院总包人对其不享有债权。但若债权的受让人同时是工程的实际施工人，实际施工人对发包人的债权能否对抗法院发出的前述通知？对此，笔者认为判断该问题的关键在于债权转让时间是否在发包人收到法院协助执行通知之前。如债权转让时间在发包人收到法院协助执行通知之前，且诉前并无法律文书确认该转让行为无效，则实际施工人基于债权转让法律关系可以直接向发包人主张债权，发包人不得以法院协助执行通知拒绝向实际施工人付款。此时实际施工人行使的非《建工司法解释（一）》第四十三条第二款规定的对发包人的付款请求权，而是债权受让人对债务人的权利。如债权转让时间在发包人收到法院协助执行通知之后，则因总包人的转让行为存在明显恶意逃避债务、损害申请执行人利益的情形，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《规定》）第二十四条第一款：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”之规定，此时实际施工人对发包人的债权不能对抗法院发出的协助执行通知。但是也有例外。根据《规定》第二十四条：“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”之规定，如实际施工人能证明自身受让债权时属于善意，则不能简单认定实际施工人对发包人的债权不能对抗法院发出的协助执行通知。而于发包人而言，如要对抗实际施工人提出的债权请求权，能否证明实际施工人受让债权已知晓该债权被查封、扣押、冻结是其取胜的关键。

根据现行司法实践，一般情形下，实际施工人对发包人的债权不能对抗法院协助执行通知，但也有例外。我国《建筑法》明文规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。即我国法律对于实际施工人通过转包、违法分包、挂靠获取工程的行为给予的是否定性的评价。即便《建工司法解释（一）》规定实际施工人有权就其施工的工程部分（质量合格）主张折价补偿，也仅是权宜之计，旨在保护的是底层农民工的权益，而非实际施工人的权益。但现实中，合同签订后，根据规定，工程总包人会开立农民工工资专户用于支付农民工工资，因此实际施工人以所主张款项含农民工工资认为其对工程总包人的债权优先于工程总包人其他债权，并认为其可对抗法院向发包人发出的协助执行通知及履行到期债权通知而要求发包人向其付款，也缺乏法律依据。基于此，面对起诉前已被列为被执行人的总包人，建议实际施工人在起诉前尽可能将农民工工资从债权中剥离出来，以节约诉讼成本，提高债权实现率。