在处理实际施工人起诉承包人、发包人的建设工程合同纠纷案件中，如发包人确实应当在欠付承包人的工程款范围内向实际施工人承担付款责任，则在法院组织调解下，三方达成调解协议，由发包人向实际施工人付款，并无不可。但是，如发包人此前已收到法院发出的协助执行通知，承包人在发包人处的工程款已被扣押、冻结，那么此时发包人能否不顾法院的协助执行通知而依据民事调解书向实际施工人付款？对此，司法实务界存在不同的认识，以下本文具体分析。

（一）观点1：发包人收到协助执行通知后仍依据民事调解书向实际施工人付款并不当然属于违背协助执行义务。

【案例1】中国石油天然气管道第二工程有限公司、周振刚民间借贷纠纷案

【审理法院及案号】

最高人民法院（2018）最高法执监267号

【裁判时间】

2019年12月27日

【案情简介】

发包人管道二公司在收到宿迁中院协助执行舜潮公司在其处到期债权的情形下，与舜潮公司及实际施工人窦同秀达成调解，并依据调解书向实际施工人支付了工程款。后被宿迁中院以“未经同意擅自向他人支付”为由发出责令追回财产通知，责令管道二公司自该通知送达之日起15日内追回已支付工程款，逾期不能追回的，该院将裁定其承担相应的赔偿责任。已知管道二公司在收到协助执行通知后，在法定期限内提出了书面异议。

【裁判观点】

管道二公司在收到宿迁中院冻结到期债权的通知后，与被执行人舜潮公司及实际施工人窦同秀达成调解协议，并就冻结的债权向实际施工人履行，未经宿迁中院同意，违背了作为协助执行人和到期债权第三人的协助执行义务，形式上属于擅自处分了宿迁中院已经冻结的债权，原则上执行法院有权依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第44条和第67条的规定作出处理。但上述规定只是针对执行法院与第三人之间的单一执行法律关系所作出的规定，并非涉及多个执行或诉讼案件冲突情况下的处理规则。管道二公司与舜潮公司及窦同秀达成调解协议，是经鄂托克旗法院调解书确认的，管道二公司是依据该调解书履行。管道二公司主张其向实际施工人支付的目的，是解决农民工工资的问题，此在其向宿迁中院提交的异议材料中已经提出，窦同秀也向该院做了说明。因此，宿迁中院在确定是否责令管道二公司限期追回及裁定其承担责任时，不应仅从自身执行角度出发进行简单处理，而应当综合考虑相关案件情况，注意从实体权利保护顺序角度作出适当处理，或者与鄂托克旗法院协调解决。宿迁中院及江苏高院在异议、复议程序中对上述相关事实没有审查处理，所作异议、复议裁定属于基本事实认定不清，应重新审查后作出处理结论。

（二）观点2：发包人收到协助执行通知后仍依据民事调解书向实际施工人付款属于违背协助执行义务。

【案例2】南通五建跃进建筑安装工程有限公司、南通四建集团有限公司执行审查类纠纷案

【审理法院及案号】

最高人民法院 （2019）最高法执监328号

【裁判时间】

2019年12月27日

【案情简介】

发包人能达公司在收到南通中院协助执行通知及履行到期债务通知的情形下，与承包人万通公司及实际施工人五建公司达成调解，并依据调解书向实际施工人支付了工程款。已知管道二公司在收到履行到期债务通知后，在法定期限内提出了书面异议。

【裁判观点】

根据南通中院查明情况，能达公司收到履行到期债务通知书后，于2014年11月11日向南通中院提出书面执行异议，其异议内容为：被执行人万通公司将承建的工程分包给实际施工人五建公司。2014年6月，实际施工人五建公司向南通中院起诉万通公司和能达公司，后三方当事人于2014年6月26日在法院的主持下签订了调解协议，调解协议约定：该公司根据2011年12月12日与万通公司签订的建设工程施工合同约定工程款支付方式直接向五建公司支付工程款1596.841万元，万通公司对涉案工程五湖家园三标段6号楼、7号楼的土建以及装饰装修工程在1596.841万元内不再享有对该公司要求支付工程款的权利。能达公司于2014年10月20日签收了正式的民事调解书。自2014年10月20日后，万通公司无权在1596.841万元范围内再向该公司主张工程款债权。从能达公司提出异议的理由看，其并不否认在协助执行通知送达时万通公司对其有债权，但认为其后另案调解书对债权债务作出了其他安排，万通公司在调解书生效后无权主张相关工程款债权。但由于另案调解书生效时间在协助执行通知书之后，根据司法解释规定精神，债权冻结后债权主体变化不能产生对抗申请执行人的效力，能达公司所提异议理由不能产生阻却执行的效力。

（三）评析

以上两个案例所涉情形类似，裁判均为最高人民法院作出，且是同一天作出，但是在裁判说理及裁判结果上却截然不同。核心的争议点在于《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》对协助执行义务人的规定，在涉及多个执行或诉讼案件冲突情况下如何处理？根据最高院在案例1中的观点，前述规定适用具有一定的局限性，只是针对执行法院与第三人之间的单一执行法律关系所作出的规定，并非涉及多个执行或诉讼案件冲突情况下的处理规则；并且要求协助执行法院在处理时，不应仅从自身执行角度出发进行简单处理，而应当综合考虑相关案件情况，注意从实体权利保护顺序角度作出适当处理，或者与作出调解书的法院协调解决。但是最高院在案例2中则认为应当严格执行前述司法解释的规定，如调解书生效时间在协助执行通知书之后，根据司法解释规定精神，债权冻结后债权主体变化不能产生对抗申请执行人的效力，发包人以调解书不能产生阻却执行的效力。最高院在同类案件中截然不同的两种观点，侧面也对实务中发包人如何应对正在调解过程中的建设工程纠纷及协助法院执行带来了困惑和影响，造成发包人难以预测自身行为的法律风险。

实践中，发包人通常遇见的是法院向其发出协助执行通知，要求冻结、扣押承包人在其处的工程款。但是，协助执行通知并非能适用于所有情形。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的规定，对被执行人不同资产，法院发出的文书类型及产生的法律效果亦不同：

对于承包人在发包人处的债权，部分法院发出的是协助执行通知，部分法院发出的是履行到期债务的通知，部分法院是同时发出前述两种通知。这种混乱现象一方面是没有对该债权的性质进行准确认识，另一方面也与我国现行法律及司法解释规定不统一、不够具体有关。例如：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百五十八条规定：“人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。”里面的“到期应得的收益”如何理解？是否包括这里提到的承包人对发包人的债权类型？对于未到期但后续即将到期的债权，能否纳入“到期应得的收益”的范围？是否可不区分财产类型，一律发出协助执行通知？履行到期债务的通知是否属于协助执行通知的一种？在这些问题未厘清的情形下，当事人的异议权及权利救济方式均会受到很大影响。以上案例1中，对于法院向发包人管道二公司送达的是协助执行通知而非履行到期债务通知的问题，管道二公司即提出了"被执行人为工程承包方，第三人为发（分）包方的情况下，管道二公司的准确定位应当是'到期债权执行中第三人'，只能适用关于被执行人到期债权执行的相关规定，送达履行到期债务通知，而非协助执行通知。"的观点。同时，提出了“宿迁中院未依法履行异议权告知义务并造成管道二公司丧失对强制执行的抗辩......（2016）苏13执恢5号执行裁定和协助执行通知，载明'送达后立即生效'，并未履行异议权告知义务；对照此前法律文书，'立即生效'的文字表述，也使得当事人有理由认为对该法律文书没有异议的权利和机会。”的观点。司法实践中，此类因法院未能正确告知当事人是否享有异议权及权利行使期限，导致法院依据协助执行通知强制执行被通知人资产时产生了大量的纠纷。

面对目前的司法实践现状，为减少风险，建议发包人在收到法院送达的协助执行通知或者履行到期债务后，对照自身实际情况，确认承包人是否对自己享有到期债权。如没有，则建议无论法院是否告知异议权，均应向法院提出书面的异议，并且与法院进一步确认是否可以处分该未到期债权等事宜。同时，建议发包人在收到法院的协助执行通知或履行到期债务通知后，在后期形成的案件中决定是否同意法院组织的调解时，应当慎重，并建议将已收到的协助执行通知或履行到期债务通知作为证据提交法院，以减少因自身风险预判不足而承担不利的法律后果。

《民事诉讼法》

第二百四十九条　被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。

人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。

第二百五十条　被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。

人民法院扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。

第二百五十八条　在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》

28．作为被执行人的自然人，其收入转为储蓄存款的，应当责令其交出存单。拒不交出的，人民法院应当作出提取其存款的裁定，向金融机构发出协助执行通知书，由金融机构提取被执行人的存款交人民法院或存入人民法院指定的账户。

29．被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。

30．有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，人民法院有权责令其限期追回；逾期未追回的，应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任。

35．被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权裁定禁止被执行人转让其专利权、注册商标专用权、著作权（财产权部分）等知识产权。上述权利有登记主管部门的，应当同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其不得办理财产权转移手续，必要时可以责令被执行人将产权或使用权证照交人民法院保存。
　　对前款财产权，可以采取拍卖、变卖等执行措施。

42．有关组织或者个人持有法律文书指定交付的财物或票证，在接到人民法院协助执行通知书或通知书后，协同被执行人转移财物或票证的，人民法院有权责令其限期追回；逾期未追回的，应当裁定其承担赔偿责任。

45．被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。

履行通知应当包含下列内容：

（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；

（2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；

（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；

（4）第三人违背上述义务的法律后果。

47．第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。

49．第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。

51．第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任。