通常而言，实际施工人与发包人之间并无直接合同关系，更不会签订仲裁协议。此情形下，如实际施工人基于发承包人之间的仲裁协议或实际施工人与承包人之间的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁，要求发包人承担付款责任，发包人被迫参加仲裁后能否向仲仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销裁决？若发包人自愿参加仲裁，且未对仲裁机构管辖提出异议，此情形下仲裁机构所作裁决于发包人是否具有执行效力？对前述问题，本文结合司法实务案例进行了分析。

【入库编号】

2022-18-2-445-001

最高人民法院指导性案例198号：工行某分行与刘**等申请撤销仲裁裁决案

【审理法院及案号】

湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民特1号

【当事人信息】

发包人：工行某分行

承包人：巴陵公司

实际施工人：刘**

【案情简介】

2012年，工行某分行与巴陵公司签订《装修工程施工合同》，约定工行某分行将其办公大楼整体装修改造内部装饰项目发包给巴陵公司 。合同第15.11条约定“本合同发生争议时，先由双方协商解决，协商不成时，向岳阳仲裁委员会申请仲裁解决。”2012年9月10日，巴陵公司与刘**签订《内部项目责任承包合同书》，巴陵公司将工行某分行办公大楼整体装 修改造内部装饰项目的工程内容及保修以大包干方式承包给刘**，并收取一定的管理费及相关保证金。后工行某分行与巴陵公司又签订一份补充协议，但未变更争议解决方式。后由于工行某分行未能按照约定支付工程款，刘** 以工行某分行为被申请人向岳阳仲裁委员会申请仲裁。工行某分行以其与刘**未达成仲裁协议为由提出仲裁管辖异议。岳阳仲裁委员会以岳仲决字〔2017〕8号决定驳回了工行某分行的仲裁管辖异议，并后作出岳仲决字〔2017〕696号裁决，裁定工行某分行向刘**支付到期应付工程价款及违约金。工行某分行遂向湖南省岳阳市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。

【岳阳中院裁判观点】

仲裁协议是当事人达成的自愿将他们之间业已产生或可能产生的有关特定的无论是契约性还是非契约性的法律争议的全部或特定争议提交仲裁的合意。仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的依据，是仲裁合法性、 正当性的基础，其集中体现了仲裁自愿原则和协议仲裁制度。本案中，工行某分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》第15.11条约定“本合同发生争议时，先由双方协商解决，协商不成时，向岳阳仲裁委员会申请仲裁”，故工行某分行与巴陵公司之间因工程款结算及支付引起的争议应当通过仲裁解决 。但刘**作为实际施工人，其并非工行某分行与巴陵公司签订的《装修工 程施工合同》的当事人，刘**与工行某分行及巴陵公司之间均未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。除非另有约定，刘**无权援引工行某分行与巴陵公司之间《装修工程施工合同》中的仲裁条款向合同当事方主张权利。刘**以巴陵公司的名义施工，巴陵公司作为《装修工程施工合同》的主体仍然存在并承担相应的权利义务，案件当事人之间并未构成《最高人民法 院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条规定的合同仲裁条款“承继”情形，亦不构成上述解释第九条规定的合同主体变更情形。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定实际施工人可以发包人为被告主张权利且发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据。综上，工行某分行与刘**之间不存在仲裁协议，岳阳仲裁委员会基于刘**的申请以仲裁方式解决工行某分行与刘**之间的工程款争议无法律依据。

【案例分析】

以上案例被列为最高人民法院指导性案例且已纳入人民法院案例库，案例中岳阳中院的裁判观点显然对类案具有重要的指导作用。依据岳阳中院的上述裁判观点，很显然实际施工人在未与发包人之间达成仲裁协议的前提下，无权直接对发包人提起仲裁并要求发包人承担付款责任。发包人即便被通知参加仲裁，即便发包人提出的管辖异议被仲裁机构驳回，亦不影响发包人向仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销裁决的权利。实务中，较难处理的是发包人经通知参加仲裁是自愿的，且在整个仲裁活动过程中均未提出过仲裁异议。此情形下，能否认定仲裁裁决对发包人具有执行效力？对此问题，实务中存在一定争议，下文亦进行了分析。

根据《仲裁法》第四条及第十六条之规定，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁机构不予受理；仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议，应当具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁机构的内容。通常而言，实际施工人如与承包人之间无仲裁协议，其基于发承包人之间的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁，仲裁机构不予受理。但实际施工人如与承包人之间存在仲裁协议，在申请仲裁时又是否能突破合同相对性直接将发包人列为仲裁案件当事人？答案亦是否定的。《仲裁法》前述条款明确规定当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，且需达成仲裁协议。既如此，实际施工人与发包人之间因未达成仲裁协议，故实际施工人并不能通过仲裁方式向发包人直接主张权利。

《仲裁法》第二十条第二款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第二十七条第一款规定：“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”前述规定是否意味着发包人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议效力提出异议，事后便不能提出不予执行抗辩？对此，笔者认为，前述法律及司法解释条款是针对仲裁协议签订方所制定的规则，并不能约束协议外的第三人，即于发包人并无约束力。发包人未与实际施工人达成仲裁协议，故不存在对仲裁协议效力提出异议的问题。即便发承包人之间有仲裁协议，该协议亦不会对实际施工人产生法律约束力。因实际施工人无权依据发承包人之间的仲裁协议申请仲裁，故发包人即使未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议效力提出异议，亦不影响发包人主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的权利。若实际施工人是依据自身与承包人之间的仲裁协议申请仲裁，因发包人非该仲裁协议的当事人，即便发包人未对该仲裁协议效力提出异议，亦不会受前述法律规定约束而丧失主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的权利。

《仲裁法》第二十六条虽规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”，但是于仲裁机构受理案件后，发包人自愿参加仲裁案件审理，但事后不认可仲裁裁决执行效力的情形而言，前述法律规定并不能适用。对此，笔者认为，此情形下，即便发包人自愿加入仲裁案件审理，由于仲裁从始至终并无审理实际施工人与发包人之间债权债务法律关系的权限，故即便发包人参加庭审，亦不代表仲裁机构由此取得管辖权。发包人自愿加入仲裁案件审理，看似满足了《仲裁法》第四条规定的“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿”，但是却未满足紧随其后规定的“达成仲裁协议”的条件。《民事诉讼法》第二百四十八条第二款规定：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；......”，亦进一步说明仲裁协议属于要式协议，即便发包人自愿参加仲裁庭审，仲裁机构亦只能在实际施工人、承包人和发包人事后订立仲裁协议的基础上才有管辖权。否则，属于无权管辖。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第二十七条第二款规定：“当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩，经审查符合仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百一十三条、第二百五十八条规定的，人民法院应予支持。”前述条款虽是对当事人仲裁协议效力提出异议的规定，但对于当事人对仲裁协议约束力或仲裁机构管辖提出异议未被采纳，同样具有参考意义。很显然，因实际施工人在与发包人之间无仲裁协议的情形下将发包人列为仲裁当事人并要求其承担责任本身缺乏法律依据，故发包人对仲裁机构管辖提出异议后，即使管辖异议被仲裁机构驳回，仲裁机构此后所作裁决于发包人而言亦不具有执行效力，发包人有权请求法院撤销。以上案例即是如此。

发包人与承包人之间达成的仲裁协议于实际施工人并无法律约束力，实际施工人无权依据前述协议申请仲裁要求发包人承担责任。同理，实际施工人与承包人之间达成的仲裁条款亦仅对协议双方有效，于发包人并无法律约束力。发包人即便受仲裁机构通知参加仲裁亦不代表仲裁机构即取得管辖权。此情形下，无论发包人是否对管辖提出异议，仲裁机构所作发包人承担相应法律责任的裁决于发包人而言亦不具有执行效力。

实务中，发包人如面临实际施工人申请仲裁要求其承担付款责任的情形，建议及时向仲裁机构提出管辖异议，以终止不必要的纠纷。若所提管辖异议被仲裁机构驳回，对仲裁机构所作裁决，应在法定期限内向仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销，以防止不必要的损失发生。

作者：姚宗国律师团队

首发：微信公众号“无法”