《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　根据该条规定，实际施工人可以同时以发包人和转包人或违法分包人（以下简称“承包人”）为被申请人提起仲裁，但此时发包人与承包人如何分担责任则没有明确规定。

　　从合同的相对性来看，实际施工人仅与承包人签订协议，因此支付工程价款的合同相对方是承包人。而发包人虽非合同相对方，但在《司法解释》第二十六条中确定了发包人也应在欠付工程价款范围内 对实际施工人承担责任。那么责任在发包人与承包人之间该如何分配呢，双方是承担连带责任吗？发包人已经实际向承包人支付了工程款项，能否成为免责事由呢？

　　江苏省高级人民法院2008年12月17日通过的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》则直接规定了转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任。这一规定也反应了 虽然最高院司法解释中没有明确发包人与承包人之间的责任承担方式，但发包人承担连带责任是实践中的一般操作。但由于规定不清晰，仍存在不少质疑。

　　要理清双方之间责任分担方式，首先要弄清楚民法中多数人责任承担的理论基础。

　　“共同责任”在很多时候容易被误认为与“连带责任”是对应的，实践中也不乏“在本案中，两被申请人应当承担连带责任还是共同责任?”这种因误解而造成的争论。实际上连带责任是共同责任的一 种，因责任人为多数，共同责任也叫多数人责任，与一人责任相对应。而真正与“连带责任”相对应的为“按份责任”，我们真正应该讨论的是“在本案中，两被申请人应当承担连带责任还是按份责任？”

　　按份责任是数个债务人之间按照份额承担相应的责任，具体份额的大小则按照约定或者法律规定。而连带责任是不分份额大小又不分顺序先后的共同责任形式。债权人可以向任何一个债务人主张全部债 务，任何一个债务人都负有向债权人履行全部债务的责任。

　　连带责任是对债权人保护最周全的责任形态，基于对债权人的保护将经济风险转移给经济强者等因素考虑。但需要注意的是，按份责任是共同责任的常态，根据过错程度或所占份额来确定责任的承担比 例。而连带责任因其属于对责任人的加重责任，只有在法律有明确规定时，才能适用连带责任。

　　从建设工程施工合同司法解释来看，其突破合同相对性赋予实际施工人向发包人要求支付工程款的原因正是为解决拖欠农民工工资问题提供司法保障，且明确发包人的责任范围为“工程价款内”，因此 ，不难得出发包人承担有限的连带责任，即在“支付工程价款内”承担连带责任的结论。

　　发包人承担连带责任的范围不应随意扩大。

　　建设工程合同司法解释中明确了发包人承担责任的范围为“工程价款范围内”。但在工程款之外，实际施工人还会向发包人、承包人主张工程款利息、违约金、工程奖励等其他款项，尤其是工程款利息 ，与司法解释中所称“工程价款”关系密切，发包人是否也应当对这部分款项承担连带清偿责任呢？

　　由于司法解释已经明确限定了发包人承担责任的范围为工程价款，因此违约金等其他款项不应当属于发包人应承担的连带责任范围。但“工程款利息”是否属于发包人应承担的连带责任范围，则存在较 大的争议。一种观点认为应当严格了按照司法解释的规定，将实际施工人可以向发包人主张的款项范围限定为工程款，不应包含利息；另一种观点认为，欠付工程款的利息应当包含在司法解释中所称的“工 程价款”内，工程款利息是由于发包方欠付工程款给实际施工人造成的资金占用成本损失，是因欠付工程款而产生的，因此发包方对此应当承担连带责任。

　　小编认为第二种解释属于扩大解释。而在发包方承担连带责任本来就属于一种责任加重的前提下，对发包方责任承担进行扩大解释，加重责任时应当更加审慎，不应作出随意的扩大解释，因此 应当将 实际施工人可以向发包人主张的款项范围严格限定为工程价款范围内。

　　发包人的免责事由

　　应当注意的是，若发包人已经向承包人支付了工程价款，应当成为免责事由，此时若仍然要求发包人与承包人承担连带责任未免会造成对守约付款的一方无法得到保护，而恶意欠薪的一方却有逃避空间 的局面。

　　由于严格基于合同相对性的考虑以及对发包人权利保护的考虑，还有一种观点认为实际施工人在要求发包人承担支付工程款的连带责任时，应当提供证据证明发包人欠付工程款并因其欠付工程款其合同 相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。

　　但这样对实际施工人承担的证据责任过重，并且有违司法解释突破合同相对性赋予实际施工人要求发包人承担连带责任的权利的考虑，因此，发包人已经向承包人支付工程价款的证明责任由发包人承担 更为合理。

来源：微信公众号（广州仲裁委员会）