一、问题的提出

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《新建工合同司法解释（一）》）第四十三条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，在转包和违法分包情形中，实际施工人可以突破合同相对性，直接起诉与其没有合同关系的发包人，要求发包人在欠付转包人或违法分包人建设工程价款范围内承担给付责任。

上述条款适用的前提之一是案件属于法院受理范围，如果发包人、转包人或违法分包人、实际施工人这三方主体中任意合同相对方之间签订了仲裁协议或仲裁条款（以下统称为仲裁协议，本文讨论的一个前提是仲裁协议合法有效），根据《中华人民共和国仲裁法（2017修正）》第五条的规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”和《中华人民共和国民事诉讼法（2021修正）》第一百二十七条第二项的规定“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；”，仲裁协议将排除法院对案件的受理。

此种情况下，实际施工人还能否直接起诉发包人？换言之，仲裁协议的存在，会对实际施工人的起诉发包人产生哪些影响？法院是否会受理？就这一问题，司法实务中存在一定争议，最高法院司法解释、政策文件中对此尚无明确规定。

为深入分析上述问题，有必要区分仲裁协议的不同情形，笔者将其分为如下三种情形：

第一种情形：发包人与转包人或违法分包人之间达成仲裁协议。

第二种情形：实际施工人与转包人或违法分包人之间达成仲裁协议。

第三种情形：发包人与转包人或违法分包人之间达成仲裁协议，且实际施工人与转包人或违法分包人之间达成仲裁协议。

笔者将结合司法案例和个人理解，分几篇文章来简要谈谈自己的观点，本文主要分析第一种情形。

第一种观点认为，实际施工人应受发包人与转包人或违法分包人之间仲裁协议的约束，实际施工人起诉发包人的，法院应当驳回其起诉。

第二种观点认为，实际施工人不受发包人与转包人或违法分包人之间仲裁协议的约束，实际施工人起诉发包人的，法院应当受理并进行实体审理。

上述两种观点在司法实务中都有不少支持案例，笔者尚未发现哪一种观点成为主流观点，故无法归纳出倾向性的结论。笔者将对两种观点一一进行分析，从而帮助读者理解其背后的逻辑。

（一）第一种观点的分析

就第一种观点而言，支持的主要理由为：

在发包人与转包人或违法分包人之间的建设工程施工合同明确约定仲裁管辖的情形下，该合同项下工程价款结算等纠纷均应提交约定的仲裁机构解决。实际施工人起诉发包人时，不能超越转包人或违法分包人对发包人的权利范围，包括实体和程序上的诉讼权利。否则可能造成实际施工人依据司法解释对其诉权赋予的特殊保护，而架空发包人与转包人或违法分包人之间的仲裁协议，使其设立没有实质意义，从而改变人民法院的主管范围。故实际施工人应当受仲裁协议的约束。

经笔者检索，支持第一种观点的案例有，最高人民法院（2015）民一终字第366号案件、河南高院(2021)豫民申6340号案件、江苏高院(2020)苏民申2628号案件。

笔者对第一种观点的分析为：（1）实际施工人起诉发包人索要工程款，涉及到法院必须查明发包人欠付转包人或违法分包人工程价款金额。而发包人与转包人或违法分包人之间达成仲裁协议时已经排除了法院对其之间纠纷的主管，法院无法对欠付工程款的情况进行审理，使得实际施工人起诉发包人变得毫无意义，自然就无法受理实际施工人对发包人的起诉。（2）法院驳回实际施工人对发包人的起诉，也是尊重发包人在达成仲裁协议时的正常预期。

由此引发的问题是，如果发包人为了事先规避与实际施工人之间发生诉讼，可能会恶意与转包人或违法分包人达成仲裁协议。这样即使发包人仍欠付工程款，实际施工人也拿发包人没辙，实际施工人的权利就不易得到保障。但如果符合代位权诉讼的条件，实际施工人能否通过行使代位权，摆脱仲裁协议的约束来起诉发包人？

笔者的观点是，代位权诉讼属于债的保全制度，债权人以自己的名义代位行使债务人的债权，其并非债务人与相对人债权债务关系的主体。参照已被废止的《合同法司法解释（一）》第十四条的规定，代位权诉讼由被告（即相对人）住所地人民法院管辖，但不得违反专属管辖，这就排除了债务人与相对人之间达成的仲裁协议，债务人、相对人不得以此进行管辖抗辩。同理，实际施工人作为转包人或违法分包人这一债务人的债权人，发包人作为相对人，实际施工人通过诉讼向发包人主张权利时，不应受发包人与转包人或违法分包人之间仲裁协议的约束。

最高法院在2022年11月4日发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》中也有类似观点，其中第三十八条第一种方案规定：“债权人提起代位权诉讼后，债务人的相对人以其与债务人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院对该异议不予支持。”

（二）第二种观点的分析

就第二种观点而言，支持的主要理由为：

司法解释赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的特殊保护，不能简单理解为实际施工人对转包人或违法分包人权利的承继，实际施工人并非发包人与转包人或违法分包人之间建设工程施工合同的当事人，其无法依据该仲裁协议对发包人提起仲裁，故不应受仲裁协议的约束。

这里补充一点，即观点二中提到实际施工人无法以发包人与转包人或违法分包人之间的仲裁协议提起仲裁。最高法院发布的指导性案例198号对此有详细论述，该案例的裁判主旨为：实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。

经笔者检索，支持第二种观点的案例有，安徽高院(2020)皖民辖终103号案件、黑龙江高院(2021)黑民辖终11号案件、广东高院(2020)粤民辖终229号案件。

笔者对第二种观点的分析为：（1）根据合同相对性原则，发包人与转包人或违法分包人之间的仲裁协议仅对其双方具有法律约束力，对作为第三人的实际施工人没有约束力。（2）实际施工人起诉发包人，是基于司法解释对实际施工人权益的特殊制度安排。实际施工人没有承继转包人或违法分包人在建设工程施工合同中的权利义务，其诉讼权利也无需被仲裁协议所限制。（3）如果实际施工人受仲裁协议约束，可能实质损害实际施工人的合法权利，无法解决拖欠农民工工资等问题，也与司法解释对实际施工人权利特殊保护的目的相悖。

由此引发的问题是，如果实际施工人突破仲裁协议起诉发包人，法院进行实体审理并查明发包人欠付转包人或违法分包人的工程价款金额。如果转包人或违法分包人对欠付工程款金额不服，但穷尽诉讼程序后均未改判，其能否再通过仲裁方式重新主张欠付工程款？如果不能主张，是否侵害了发包人、转包人或违法分包人诉讼程序权利？请各位读者自行思考答案。

另外，如果实际施工人从转包人或违法分包人处承接工程之前，就已经知道发包人与转包人或违法分包人之间存在仲裁协议，甚至参与了发包人与转包人或违法分包人之间建设工程施工合同的签订过程。此种情况，实际施工人是否受到仲裁协议的约束？笔者的观点是应当受到约束。河北高院(2020)冀民终798号案件中也有相似观点：“腾越巢湖分公司是借用中赛公司资质与碧桂园公司签订建设工程施工合同，名义上虽然中赛公司是合同当事人，实际上合同的签订过程腾越巢湖分公司应该是充分参与的，其对合同中约定的仲裁条款也应是明知的，故该仲裁条款对其具有约束力，人民法院对本案没有管辖权。”

三、总结

从前文可知，司法实践中对“实际施工人能否突破发包人与转包人或违法分包人之间仲裁协议的约束，对发包人提起诉讼”这一问题，存在很大分歧。无论是支持观点，还是反对观点，都有较为充分的理由，难以区分谁对谁错。在最高法院未对此问题做出统一规定的情况下，如果读者遇到此类案件，笔者建议在吃透案情的基础上，尽可能多地检索对己方有利的裁判案例，用案例检索报告等方式充分阐述观点，争取法官的支持，以实现诉讼目的。

首发：微信公众号“天津侯律师”