《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司解》）于2019年11月12日由最高人民法院审判委员会第1781次会议通过，并于2019年12月27日公布，自2020年1月1日起施行。《行政协议司解》冠以“行政”之名，实行“民事”之实，对施工单位参与政府与社会资本合作项目等方面带来重大影响。本文就《行政协议司解》实施对施工单位的主要影响进行简单解读：

一、扩张行政协议定义范围

　　《行政协议司解》第一条规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。第二条规定，公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（1）政府特许经营协议；（2）土地、房屋等征收征用补偿协议；（3）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（4）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（5）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（6）其他行政协议。

　　《行政协议司解》将之前视为民事协议的国有土地出让合同、BOT等协议直接纳入行政协议的范畴。同时，对之前有争议的PPP项目合作协议也纳入行政协议的范畴。《行政协议司解》上述规定应当视为是行政权力的进一步扩张，所有的施工单位应当对此充分注意。

二、扩大行政协议诉讼主体范围

　　《行政协议司解》第五条规定，下列与行政协议有利害关系的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（1）参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动，认为行政机关应当依法与其订立行政协议但行政机关拒绝订立，或者认为行政机关与他人订立行政协议损害其合法权益的公民、法人或者其他组织；（2）认为征收征用补偿协议损害其合法权益的被征收征用土地、房屋等不动产的用益物权人、公房承租人；（3）其他认为行政协议的订立、履行、变更、终止等行为损害其合法权益的公民、法人或者其他组织。

　　根据上述规定，将行政诉讼的原告资格从行政相对人扩展到利害关系第三人。特别是在政府招标、拍卖或挂牌过程中，如果未中标的投标人可以作为利害关系人提起相应的行政诉讼，人民法院应当予以受理。特别是对于某些地方政府项目的招投标明确规定当地注册的施工企业直接加分的政策，其他潜在投标人可以作为利害关系人提起行政诉讼。

三、放开行政协议诉讼管辖法院选择权

　　《行政协议司解》第七条规定，当事人书面协议约定选择被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖的，人民法院从其约定，但违反级别管辖和专属管辖的除外。

　　此条规定对于行政协议当事人而言应当是一个利好的消息。由于部分基层法院在行政案件的审理过程中会受到地方政府的干预施压，为破除这种压力，行政协议相对人可以选择原告所在地、协议订立地等非行政机关所在地的法院作为行政协议纠纷的管辖法院。

四、保护行政机关单方变更和解除协议权利

　　《行政协议司解》第十六条规定，在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。

　　根据上述规定，在BOT、PPP、 BOO等此类被认定行政协议的履行过程中，如果行政机关认为继续按照原协议履行可能损害国家利益、社会公共利益的情形的，被告有权作出变更甚至解除协议的行为，人民法院应予以支持。而客观上，几乎所有的行政协议都涉及国家利益或社会公共利益，如此认定为行政协议并赋予行政机关单方面的解除后变更权，将严重打击社会资本参与基础设施建设的积极性。

五、限制行政协议相对人解除协议权利

　　《行政协议司解》第十七条规定，原告请求解除行政协议，人民法院认为符合约定或者法定解除情形且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的，可以判决解除该协议。

　　客观上，几乎所有的行政协议都涉及国家利益和社会公共利益，如果不涉及国家利益和社会公共利益也不可能签署行政协议。此条规定几乎否定了行政相对方的合同解除权。

六、加强行政决定强制执行力

　　《行政协议司解》第二十四条规定，公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。

　　法律、行政法规规定行政机关对行政协议享有监督协议履行的职权，公民、法人或者其他组织未按照约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以依法作出处理决定。公民、法人或者其他组织在收到该处理决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。

　　根据上述规定，行政机关不仅可以要求行政协议相对人继续履行协议，也可以对相对人发出处理决定。如相对人收到处理决定既不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不实际履行，且协议内容具有可执行性的，行政机关可提请人民法院强制执行。

七、否定行政协议仲裁条款效力

　　《行政协议司解》第二十六条规定，行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。

　　根据上述规定，行政协议中约定的仲裁条款是无效的，当事人不得依据仲裁条款向仲裁机关申请仲裁。但是，如果属于涉外情形，可以继续以仲裁方式解决争议。

八、《行政协议司解》具有溯及力

　　《行政协议司解》施行日期为2020年1月1日，但《行政协议司解》第二十八条规定，2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。

　　“法律不溯及既往”是法治的基本原则之一，即国家不能用当前制定的法律去指导和约束人们过去已发生的行为。在我国民法制度当中，只有“有利追溯原则”，即如果先前的某种行为或者关系在行为时并不符合当时法律的规定，但依照现行法律是合法的，并且对相关各方都有利，就应当依照新法律承认其合法性并且予以保护。在我国刑法制度中，“有利追溯原则”表现为“从旧兼从轻”原则，即新法律原则上不溯及既往，但新法不认为是犯罪或处罚较轻的行为，适用新法。而《行政协议司解》对实施前近5年来订立的行政协议具有追溯力，显然对包括社会资本方在内的行政协议相对方不利。

（来源：微信公号“工程判例研究中心”）