《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《本规定》）已于2019年11月12日由最高人民法院审判委员会第1781次会议通过，现予公布，自2020年1月1日起施行。鉴于《本规定》刚刚颁布，本文将从两部分进行分析，第一部分对条文进行逐一浅读，并附有援引《行政诉讼法》的相关条文；第二部分简要阐述对时下PPP协议的影响及对策。

一、条文浅读

　　第一条 行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。（《行政诉讼法》相关条文：认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；）

　　浅读：本条对行政协议进行了定义，其中分为两大核心要点，第一实现行政管理或公共服务；第二具有行政法上权利义务内容。《本规定》第二条采用列举加其他的方式归纳了行政协议的类型，主要分为五种类型，新增矿业权等国有自然资源使用权出让协议、政府投资安居保障性住房出租、买卖等协议、政府与社会资本合作协议即PPP协议。

　　第二条 公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：

　　（一）政府特许经营协议；

　　（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；

　　（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；

　　（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；

　　（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；

　　（六）其他行政协议。

　　浅读：本条是对行政协议的具体列举，第一条已说明，不再赘述。

　　第三条 因行政机关订立的下列协议提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：

　　（一）行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议；

　　（二）行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议。

　　浅读：该条排除了行政机关之间公务协助协议、行政机关与其工作人员劳动协议作为行政协议的范围。

　　第四条 因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。

　　因行政机关委托的组织订立的行政协议发生纠纷的，委托的行政机关是被告。

　　浅读：该条明确，因行政协议纠纷提起诉讼的原被告主体，原告只能为公民、法人或者其他组织，被告只能为行政机关，主体身份不能变更。本条与后面第六条、第二十五条相对应，也即行政机关不能作为原告启动本诉，但赋予行政机关对相对人不按协议约定履行义务申请法院强制执行的权利。

　　第五条 下列与行政协议有利害关系的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：

　　（一）参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动，认为行政机关应当依法与其订立行政协议但行政机关拒绝订立，或者认为行政机关与他人订立行政协议损害其合法权益的公民、法人或者其他组织；

　　（二）认为征收征用补偿协议损害其合法权益的被征收征用土地、房屋等不动产的用益物权人、公房承租人；

　　（三）其他认为行政协议的订立、履行、变更、终止等行为损害其合法权益的公民、法人或者其他组织。

　　浅读：本条具体列举了原告的范围，行政协议诉讼的主体，突破了协议的相对性，扩大到实体权利受到行政协议损害的其他相关主体，与《行政诉讼法》25条诉讼参加人的规定一脉相承。

　　第六条 人民法院受理行政协议案件后，被告就该协议的订立、履行、变更、终止等提起反诉的，人民法院不予准许。

　　浅读：前文第四条已说，不再赘述。

　　第七条 当事人书面协议约定选择被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖的，人民法院从其约定，但违反级别管辖和专属管辖的除外。

　　浅读：本文对本诉的管辖进行了明确，与民事诉讼法关于合同纠纷管辖并无不同。

　　第八条 公民、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，生效法律文书以涉案协议属于行政协议为由裁定不予立案或者驳回起诉，当事人又提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。

　　浅读：本条规定从司法上避免法院因协议性质互相推诿，保证相对人的诉讼权利。

　　第九条 在行政协议案件中，行政诉讼法第四十九条第三项（第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实根据）规定的“有具体的诉讼请求”是指：

　　（一）请求判决撤销行政机关变更、解除行政协议的行政行为，或者确认该行政行为违法；

　　（二）请求判决行政机关依法履行或者按照行政协议约定履行义务；

　　（三）请求判决确认行政协议的效力；

　　（四）请求判决行政机关依法或者按照约定订立行政协议；

　　（五）请求判决撤销、解除行政协议；

　　（六）请求判决行政机关赔偿或者补偿；

　　（七）其他有关行政协议的订立、履行、变更、终止等诉讼请求。

　　浅读：本条列举了本诉涉及诉讼请求的主要类型，也即原告拟通过诉讼实现的目的，也是行政诉讼法第49条提起行政诉讼的必要条件之一。

　　第十条 被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。

　　原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任。

　　对行政协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

　　浅读：本条对于举证责任进行了明确，基本遵照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，不再简单遵照“举证责任倒置”，但行政机关应对行为的合法性承担举证责任。

　　第十一条 人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。

　　原告认为被告未依法或者未按照约定履行行政协议的，人民法院应当针对其诉讼请求，对被告是否具有相应义务或者履行相应义务等进行审查。

　　浅读：本条明确了法院在审理本诉案件时，应依职权对“行政机关订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查”，同时针对原告的诉求进行具体审查。本条与《行政诉讼法》对行政行为的合法性与合理性审查一以贯之，也是对行政权力的规范与约束。正如《本规定》，行政机关基于国家利益、公共利益可以变更、解除生效的行政协议，是对契约精神的突破，但也只能限定在特殊的框架下，不可任意为之。

　　第十二条 行政协议存在行政诉讼法第七十五条（第七十五条行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。）

　　规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。

　　人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。

　　行政协议无效的原因在一审法庭辩论终结前消除的，人民法院可以确认行政协议有效。

　　浅读：本条明确了审理行政协议效力的依据与规则。其中引用了民事法律规范即《合同法》第52条关于确认合同无效的情形。但对于本条所述“重大且明显违法”需要司法实践的明晰。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第九十九条对行政诉讼法第75条规定的“重大且明显违法”进行了列举解释，行政行为实施主体不具有行政主体资格、减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据、行政行为的内容客观上不可能实施、其他重大且明显违法的情形。

　　第十三条 法律、行政法规规定应当经过其他机关批准等程序后生效的行政协议，在一审法庭辩论终结前未获得批准的，人民法院应当确认该协议未生效。

　　行政协议约定被告负有履行批准程序等义务而被告未履行，原告要求被告承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　浅读：该条第一款明确了特殊需要批准的行政协议是否生效的审理规则。第二款明确，如行政主体本身具有审批义务，但怠于行使审批，导致协议未生效给原告造成损失应该承担赔偿责任。例如，PPP协议法律、法规并没有规定非经批准生效，但实践中有约定经本级政府批准生效的情形，但被告不履行审批程序，是否可以申请政府履行审批义务或确认合同有效，值得司法实务中探讨。《九民纪要》【报批义务及相关违约条款独立生效】须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。

　　第十四 条原告认为行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形而请求撤销，人民法院经审理认为符合法律规定可撤销情形的，可以依法判决撤销该协议。

　　浅读：本条明确了可撤销的情形，与《合同法》可撤销的情形基本一致，只是未包含乘人之危的情形。《本规定》关于行政协议的审理，很多条款参照《合同法》民事法律规定进行审理，其不论行政协议还是民事协议，均受契约原则的约束。

　　第十五条 行政协议无效、被撤销或者确定不发生效力后，当事人因行政协议取得的财产，人民法院应当判决予以返还；不能返还的，判决折价补偿。

　　因被告的原因导致行政协议被确认无效或者被撤销，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，人民法院应当判决被告予以赔偿。

　　浅读：本条与《合同法》关于合同无效、被撤销的情形一致，应不难理解。值得一提的是，在本诉中即可实现行政补偿或赔偿，较之行政诉讼先确定行政行为违法，再启动赔偿更加进步，将有利于原告合法权益的维护，节约司法成本。

　　第十六条 在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。

　　被告变更、解除行政协议的行政行为存在行政诉讼法第七十条规定情形的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以责令被告重新作出行政行为。（第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。）

　　被告变更、解除行政协议的行政行为违法，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定判决被告继续履行协议、采取补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。（第七十八条被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。）

　　被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。

　　浅读：本条第一款明确行政机关可以变更、解除的情形，仅适用“可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形”，但使用了“可能”的表述，需要行政机关在依法行政以及法院司法审查中加以自由裁量。第二款明确法院纠错的情形，遵照行政诉讼法第70条的规定执行；第三款明确行政机关行为违法的处理原则；第四款明确行政机关行为合法，应给与相对人补偿的处理原则，对于补偿如何确定没有明确，笔者认为依据《行政诉讼法》的规定，由行政相对人进行举证说明。

　　第十七条 原告请求解除行政协议，人民法院认为符合约定或者法定解除情形且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的，可以判决解除该协议。

　　浅谈：本条明确了原告解除权的行使，与《合同法》关于解除权的规定基本一致，分为约定解除与法定解除，但应满足不损害国家利益和社会公共利益和他人合法权益。因增加该表述，使得原告解除权的行使不再完全按照约定和法定进行。

　　第十八条 当事人依据民事法律规范的规定行使履行抗辩权的，人民法院应予支持。

　　浅读：该条明确了行政协议双方可适应抗辩权，合同履行过程中的抗辩权包括先履行抗辩权、同时履行抗辩权与不安抗辩权。

　　第十九 条被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条（被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿）的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。

　　原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。

　　浅读：本条第一款明确行政机关未依法、依约履行行政协议的处理规则，结合原告的诉讼请求分为三种方式，第一继续履行；第二采取补救措施；第三损害赔偿；第二款明确该种情形下，原告可以向被告主张违约责任，这在行政诉讼中是一大突破。但第一款的规定与第二款的规定是否同时适用，并没有明确。而根据民事法律规定，协议相对方违约，要求继续履约，与主张违约责任可以同时适用。纵观本司法解释，行政协议的性质即体现行政性，也体现契约性，在很多情况下，契约性表现更加突出。

　　第二十条 被告明确表示或者以自己的行为表明不履行行政协议，原告在履行期限届满之前向人民法院起诉请求其承担违约责任的，人民法院应予支持。

　　浅读：该条明确被告在不履行行政协议的情况下，加速履行期限届满，无需等待即可向被告主张违约责任。

　　第二十一条 被告或者其他行政机关因国家利益、社会公共利益的需要依法行使行政职权，导致原告履行不能、履行费用明显增加或者遭受损失，原告请求判令被告给予补偿的，人民法院应予支持。

　　浅读：本条基于公平原则，在增加原告义务或减损利益的情况，给予必要的补偿。需要注意的是，被告是基于国家利益、社会公共利益需要，行使法定的职权，但如果非基于此，可能就构成违约。在PPP协议中，经常会有类似的约定，以示区别违约与依法行使职权的行为。

　　第二十二条 原告以被告违约为由请求人民法院判令其承担违约责任，人民法院经审理认为行政协议无效的，应当向原告释明，并根据原告变更后的诉讼请求判决确认行政协议无效；因被告的行为造成行政协议无效的，人民法院可以依法判决被告承担赔偿责任。原告经释明后拒绝变更诉讼请求的，人民法院可以判决驳回其诉讼请求。

　　浅读：如前文所述，法院在审查行政协议纠纷案件时，应依职权对协议的效力进行审查，如确认协议无效，应向原告释明，且明确了因被告原因导致协议无效，被告的经济赔偿责任，与前文15条相呼应。

　　第二十三条 人民法院审理行政协议案件，可以依法进行调解。

　　人民法院进行调解时，应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。

　　浅读：本条明确调解制度在审理行政协议案件中可以适用，有别于行政诉讼法的规定，属于一大突破，更加体现协议的契约精神。

　　第二十四条 公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。

　　法律、行政法规规定行政机关对行政协议享有监督协议履行的职权，公民、法人或者其他组织未按照约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以依法作出处理决定。公民、法人或者其他组织在收到该处理决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。

　　浅读：因行政协议的行政性，在相对人不履行协议约定的内容时，行政机关可以做出具有强制执行内容的决定，并申请法院强制执行。该条的规定更多的体现了行政法的精神，侧重行政效率性，而与民事合同不同，无需经法院审理确认履行合同义务的内容，待判决生效后再申请法院强制执行。

　　第二十五条 公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。

　　浅读：本条明确了不同情形下，适用不同的诉讼时效规定。诉请行政机关履约更多体现在协议实体的履行，适用民事诉讼法关于诉讼时效的规定，一般为3年诉讼时效；对行政机关的行政行为诉讼时效适用行政诉讼法的规定。

　　第二十六条 行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。

　　浅读：因行政协议纠纷属于行政诉讼的范畴，因此不适用仲裁。实务中，PPP协议因偏向于定性为民事合同，因此不少约定争议解决方式为仲裁，《本规定》一颁布，将导致PPP协议约定仲裁争议条款无效，最终按照诉讼的方式解决双方争议。

　　第二十七条 人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。

　　人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。

　　浅读：本条与行政诉讼法保持一致。

　　第二十八条 2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。

　　2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。

　　浅读：本条明确了《本规定》的溯及力，2015年5月1日为界，后发生的争议适用本规定。2014年PPP协议在全国高速发展，因此大量的PPP协议将按照本规定执行。虽然明确之前的PPP协议，按照当时法律、行政法规及司法解释执行，但因PPP协议并无法律、行政法规及相关司法解释，因此如何解决争议还需要司法实务明示。笔者认为，应结合本规定对PPP协议的定性（行政协议），适用当时的法律、行政法规及司法解释。

　　第二十九条 本规定自2020年1月1日起施行。最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，适用本规定。

　　浅读：本条明确本规定的生效时间。

二、对PPP协议的影响及对策

　　1、PPP协议的定性

　　《本规定》将符合核心要点PPP协议明确为行政协议，属于行政诉讼受案范围，使争议多年的定性问题尘埃落定。《本规定》虽然使用了限定阐述的方式，将PPP协议有条件的定性为行政协议，但因多数PPP协议具备行政协议的属性，即主体一方为行政机关，具有行政管理或公共服务的目的，具有行政优益权，所以实务中因履行PPP协议产生的纠纷多数适用行政诉讼法及《本规定》。但PPP协议兼具协议性，在订立协议时应充分了解行政诉讼法及《本规定》，通过完善的协议规避风险。

　　2、行政机关优益权

　　（1）法定解除权

　　基于国家利益或社会公共利益，可以解除PPP协议；PPP协议合作的周期一般10-30年，投资规模大，回报周期长，都是先投资后回报，因此合作的稳定性对于社会资本尤其重要。《本规定》明确了行政机关的解除权，但同时严格加以限定，不可任意为之。对于社会资本方应在订立PPP协议时，明确国家利益或公共利益的范畴，同时在行政机关行使该解除权时，有异议及时提出或向法院提起本诉，并在协议中明确该种情况下的补偿机制。

　　（2）行政决定强制执行权

　　该条的规定更多的体现了行政法的精神，侧重行政效率性，而与民事合同不同，无需经法院审理确认履行合同义务的内容，待判决生效后再申请法院强制执行。

　　社会资本方首先应在PPP协议中明确履行的义务，并积极履行，避免违约情况的出现；其次，可以行使《本规定》的抗辩权；再次，可以按照《本规定》对行政决定提起行政复议或诉讼，由法院审查其合法性与合理性，同时也可以适用调解制度，与行政机关进行调解，避免被采取执行强制措施。

　　3、民事法律规则的引用

　　PPP协议虽多数认定为行政协议，纠纷受行政法的调整，但《本规定》引用了很多民事法律规定，因此在订立PPP协议时，应充分利用有利的民事法律规定，如违约金规定、协议效力性规定、抗辩权规定、调解机制等，保护自身权益。

　　综上，通过对《本规定》条文的逐条解读，笔者认为不应对PPP协议定性过度恐慌，应理性分析《本规定》对PPP协议履行及未来PPP行业发展的影响，采取积极的对策，保持现有及未来PPP行业的健康稳定发展。

（来源：微信公号“德衡律师集团”）