在建设工程施工纠纷中，因挂靠而产生的相关争议并不鲜见，由此也产生了不少法律上的疑难问题。其中一个重要难点就是挂靠人如何寻求救济的问题，特别是在建设工程施工合同约定仲裁条款的情况下，挂靠人是否需要受到相关仲裁条款约束，在司法实践中尚未有一个明确且相对统一的答案。笔者在与同事合作的一个建设工程施工合同纠纷的案件就设计这样的问题，如果以挂靠人作为原告起诉，仲裁机构根本就不接受立案，仲裁机构要求以施工合同的当事人作为诉讼主体提起诉讼。而法院又会以仲裁条款约定为由不予受理案件，这就会是案件陷入两难的境地。

这其中有着深刻的原因，一个就是仲裁条款的相对独立性问题，一个就是合同相对性的问题。对此，就司法实践来看，不同法院对于挂靠人是否受仲裁条款约束这一问题存在不同看法，排除一些个案特殊性以外，最根本的原因在于对实际施工人的特殊规定能否达到突破“合同相对性”地步，不同法院的认识存在差异。而且就近几年的情况来看，挂靠人是属于《建工司法解释一》第44条种的“实际施工人”，能否适用该规定均存在不同意见，根据最高院法院会议纪要来看，不承认挂靠认为实际施工人，挂靠不适用该司法解释的规定，似乎成为倾向意见。

在本文之中，我们不争论其他的问题，单就讨论“被挂靠人与发包人之间的仲裁协议是否能够约束挂靠人”的问题，在此，笔者以指导性案例198号裁判文书为例。作为“指导案例”在司法审判之中具有极强的参考性，值得我们特别关注。而且指导性案例198号裁判文书既从按键式的的角度，又从法律适用以及法律解释的视角比较全面的论证了挂靠人是否受仲裁协议约束的问题。

指导性案例198号裁判文书开宗明义的认为：仲裁协议是当事人达成的自愿将他们之间业已产生或可能产生的有关特定的无论是契约性还是非契约性的法律争议的全部或特定争议提交仲裁的合意。仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的依据，是仲裁合法性、正当性的基础，其集中体现了仲裁自愿原则和协议仲裁制度。这是对仲裁协议的法律概念以及法律性质上的认定，突出强调仲裁协议的自愿性原则。而且，笔者认为，仲裁协议的独立性仍然要受到其相对性的制约，对于挂靠而言，至少存在三对不同的法律关系，其相对性如何确定，也是一个复杂的问题。

然后，指导性案例198号裁判文书结合案件事实进步说明挂靠人是否受仲裁条款约束的问题。在本案中，工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》第15.11条约定“本合同发生争议时，先由双方协商解决，协商不成时，向岳阳仲裁委员会申请仲裁”，故工行岳阳分行与巴陵公司之间因工程款结算及支付引起的争议应当通过仲裁解决。但刘友良作为实际施工人，其并非工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》的当事人，刘友良与工行岳阳分行及巴陵公司之间均未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。除非另有约定，刘友良无权援引工行岳阳分行与巴陵公司之间《装修工程施工合同》中的仲裁条款向合同当事方主张权利。

接下来，指导性案例198号裁判文书又从法律适用以及法律解释的解读进一步论证挂靠人是否受仲裁条款约束的问题，刘友良以巴陵公司的名义施工，巴陵公司作为《装修工程施工合同》的主体仍然存在并承担相应的权利义务，案件当事人之间并未构成《仲裁法解释》第八条规定的合同仲裁条款“承继”情形，亦不构成上述解释第九条规定的合同主体变更情形。《旧建工司法解释》第二十六条虽然规定实际施工人可以发包人为被告主张权利且发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据。

指导性案例198号裁判文书总结的裁判要旨：实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。这个结论对于我们办理类似的案件是有着相当的启示性，但是即便如此，在司法实践中依然存在不同的意见，并未形成确定性规则，我们在办理此类案件仍存在不确定的风险。

首发：微信公众号“秋水长天居士的小窝”