内部承包作为一种经营模式，在建设工程领域广泛存在。挂靠（借用资质）作为一种普遍存在的现象，在建设工程领域也比比皆是。而且，根据司法实务的总结，有一种挂靠的类型就叫做“内部承包型挂靠”。但是，对于内部承包而言，多数法院认可其效力，换言之，内部承包的有效性在司法实践中基本上达成了共识。而挂靠则是由法律所明确禁止的，明确否定其效力。

抽象的区分内部承包与挂靠似乎是比较容易的，二者有不同的概念界定，不同的法律特征，不同的表现形式。但是在具体的案件之中区分内部承包与挂靠却并不容易。因而，笔者更愿意结合具体的案件来看待内部承包与挂靠的区分。在此，笔者特意选取了(2019)最高法民再329号民事判决为例说明内部承包与挂靠的区分。

在该案中，首先要解决的就是案涉合同效力的认定基于中顶公司与朱天军的法律关系，其实就是确定属于内部承包关系还是挂靠关系。对此，中顶公司依据《挂靠协议》《关于成立中顶公司西宁办事处的决定》主张其与朱天军系内部承包关系，朱天军是案涉工程的具体施工人，并非实际施工人。朱天军依据《挂靠协议》《工作联系函》主张与中顶公司系挂靠关系，其为案涉工程的实际施工人。所以，本案的重点就是结合案件事实区分内部承包与挂靠的问题。

二审法院认为，建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。这实际上就是对内部承包的概念界定。而借用建筑资质关系是指违反《建筑法》第二十六条第二款有关禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程规定的协议，借用双方不存在隶属关系，被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量等进行监督管理。这是对挂靠的概念界定因此，中顶公司与朱天军是内部承包关系还是借用建筑资质关系，应当从《挂靠协议》内容及工程施工过程及质量等监督管理关系的相关事实进行判断。

本案中，一是从《挂靠协议》内容看，该协议第一条“朱天军挂靠中顶公司之下，挂靠期间以中顶公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽”、第三条“挂靠期间朱天军实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。施工期间朱天军必须自觉维护中顶公司的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质量”、第四条“中顶公司向朱天军提供承接工程任务的公司资质，向朱天军提供工程报建所需要的有关资料，协助朱天军办理工程协议签订和办理工程开发，凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由朱天军负责。中顶公司同时协助朱天军办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系”等内容，表明朱天军借用中顶公司资质承揽工程，并自行组织施工，自筹资金、自主经营、自负盈亏，中顶公司并不承担技术、质量、经济责任；且朱天军先与中顶公司签订《挂靠协议》后以中顶公司委托代理人身份与乌兰县国土资源局签订案涉合同，并非是由中顶公司将先行取得工程承包施工权发包给朱天军，中顶公司也未提交证据证明朱天军与其存在隶属关系，中顶公司主张其与朱天军系内部承包关系的依据不足。

二是从工程施工过程及质量等监督管理关系看，庭审中，中顶公司认为对案涉工程进行了施工管理，但认可其并无证据证明参与工程施工管理，本案中也并未有体现中顶公司对朱天军所承包施工的工程过程及质量进行监督管理的其他证据，不符合内部承包的基本特征。

三是从实际履行行为看，《建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。案涉工程履行期内，中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》中认可案涉工程一直由挂靠在中顶公司的朱天军与乌兰县国土资源局实际联系并承包本项目；乌兰县国土资源局认可朱天军负责案涉工程施工事宜，包括工程的招投标、合同的签订、工程的施工以及工程的结算，并向其多次主张工程款，中顶公司从未向其主张过工程款，可判断本案实际存在违反《建筑法》第二十六条第二款规定的情形。

由上，中顶公司主张其与朱天军系内部承包关系既未举证其采取措施、分派人员直接参与工程施工，也未举证对外直接向乌兰县国土资源局承担合同上的权利和义务，不符合内部承包的基本特征。根据各方对相关事实的认可，案涉工程实为朱天军借用有资质的中顶公司的名义与乌兰县国土资源局签订案涉合同，朱天军系案涉工程的实际施工人。

(2019)最高法民再329号民事判决在认定内部承包关系与挂靠关系的时候，贯穿始终的一条主线就是——举证责任的问题。对于内部承包与挂靠的认定，均属于事实认定，需要通过证据规则来解决。中顶公司主张内部承包关系，但却并未据此完成自己的举证责任，因其主张未获得法院的支持。因而脱离案件事实理解内部承包或者挂靠是不现实的。

当然，从中我们也能够看得出，构成内部承包的前提隶属关系（劳动关系，总公司分公司等隶属关系）的存在与否，然后就是考察在施工过程中的监督管理关系（实际上还是隶属关系的体现），所以隶属关系的存在与否是成立内部承包关系的核心事实。而对于挂靠，最为核心的事实就是独立性与借用资质（是否满足施工工程的资质要求）。因而，从某种意义上讲，内部承包与挂靠的区分，是事实上的。

首发：微信公众号“秋水长天居士的小窝”