转包与挂靠是建设工程施工合同纠纷案件之中比较常见的情形，但是司法实践又缺乏相应的具体规范予以规制，具有很大的不确定性。这对于我们代理案件来说，既是机遇又是挑战。一般来讲，我们按照民法基本原理也能够分析出比较确定的结果。但是即便是民法基本原理，也同样存在很多的分歧意见。对此，笔者选取了(2021)最高法民终394号民事判决书为例来分析转包与挂靠的问题。

案件的查明的事实来看，钢建公司主张案涉项目系罗尚雄事先找遵义开投公司谈好，才找钢建公司借用资质，遵义开投公司对罗尚雄借用资质的行为明确并且放任、追求，钢建公司仅仅是挂名、过账，遵义开投公司和罗尚雄建立事实上的建设工程施工合同关系。对此，法院认为，转包关系中的转承包人（即和承包人建立合同关系的实际施工主体）和挂靠关系中的挂靠人均可为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同，故只有区分不同类型的实际施工人，才能准确适用法律，确定当事人的权利义务。

根据《查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”可见，在转包关系中，对发包人而言，转包人以承包合同的相对方出现，其自身承接工程后，将全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分。在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。转承包人除能依据合同关系向转包人主张权利外，还能根据相关司法解释突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利。

而根据《查处管理办法》第九条又规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。

(2021)最高法民终394号民事判决书是从事实的角度来描述转包与挂靠的区分的，转包与挂靠在概念意义上是比较容易区分的，但是从事实的意义上则很难做出区分，对于具体的案件而言，案件事实必须是通过能够被采信的证据予以证明的。该判决的可贵之处就是一直从案件事实的维度来区分转包与挂靠，换言之，其实转包与挂靠主要区分还是表现在施工履行过程之中的，因而，所谓的证据的搜集也要从施工的过程中入手，例如工程款支付，会议纪要，材料购买，机械租赁，往来函件等材料中挖掘案件事实，进而区分转包与挂靠。

因此，本案应准确认定罗尚雄和钢建公司的法律关系。首先，发包人遵义开投公司和承包人钢建公司之间建立了建设工程合同关系。遵义开投公司对案涉工程启动了招投标程序，钢建公司通过投标行为最终中标，双方签订了《建设工程施工合同》。其次，钢建公司承包案涉工程后，以内部承包形式将案涉全部工程转给了罗尚雄施工。再次，钢建公司始终未放弃发包人合同相对人身份。根据钢建公司和罗尚雄《项目内部承包合同》第五条“施工管理”以及第六条“财务管理”约定，钢建公司对案涉项目施工质量、进度以及施工现场平面布置、文明施工、工程款财务进行监督。遵义开投公司支付的工程款，大部分直接进入钢建公司相关账户，即便是少部分直接支付给相关班组的款项，也是遵义开投公司出于钢建公司的委托而支付，并未向罗尚雄直接支付。案涉工程中标后，罗尚雄和钢建公司又于2016年1月22日签订了内容一致的《项目内部承包合同》，该合同应视为罗尚雄、钢建公司对于案涉工程进行转包的确认，并不意味着钢建公司对其承包人地位的放弃。最后，钢建公司对于罗尚雄能否继续对案涉工程施工并获得发包人拨付的工程款具有支配地位。

从查明事实看，罗尚雄未在案涉工程招投标文件、建设工程施工合同中签字，也未作为缔约一方实质上参与了案涉工程招投标、施工合同订立过程，相关文件上签字人均为时任钢建公司法定代表人的谭代群。而且，即便罗尚雄和钢建公司已经达成借用资质合意并已经对案涉项目进行施工，但是在遵义开投公司对此不知情且不认可情况下，罗尚雄和遵义开投公司无法直接建立事实合同关系。因此，遵义开投公司和罗尚雄之间缺乏绕过承包人钢建公司而建立合同关系的合意，相关履行行为也未建立事实合同关系。罗尚雄、钢建公司关于罗尚雄和遵义开投公司建立事实上合同关系的主张缺乏事实依据。综上，发包人遵义开投公司和承包人钢建公司签订《建设工程施工合同》，不存在违反法律法规强制性规定的情形，应为有效。

(2021)最高法民终394号民事判决书会给我们很多的启示，笔者认为，该判决在提醒我们对于转包与挂靠的区分一定要从案件的事实出发，从证据的角度出发，而不是从抽象的概念出发，概念固然重要，但是转包与挂靠是体现在施工事实之中的，而不仅仅是体现在概念之中，甚至挂靠并非法律上的概念，仅仅是约定俗成的叫法。其实，不管是发包人，承包人，转承包人这三者而言，还是发包人发包人，被挂靠人（名义上的承包人），挂靠人（实际上的施工人）这三者而言，其法律关系的体现只有放置在具体案件之中才具有现实意义，而二者的区分根据要从案件事实的角度入手，否则如堕云中，让人不知所措。

首发：微信公众号“秋水长天居士的小窝”