证券资管产品投资市场的理性和繁荣，需要正确的价格、风险信号为引导，而其后需要司法判决认定证券资管产品及其各方应承担的风险和责任。把证券资管产品作为资金借贷的通道，把各方当事人之间的关系认定为金钱借贷关系，该种市场规则理念和司法判决，实际上扭曲了权益类资管产品、甚至所有资管产品的风险信号和价格信号，也违背了共同投资、共担风险的基本原则。

　　（2018）最高法民终667号民事判决书，不是一个成功的案例，却是一个典型的案例，金融界、法律界人士均能从中学习很多当下资管产品的规则与惯例，也可评判其中的是非曲直。

　　太多的事实与理由已被我们写在答辩状与代理意见中，部分的理由被纳入了判决书，已耗尽心力，无力再写更多，只写若干提纲和点评：

　　一、证券公司既做管理人，又参与投资该资管产品，就像保荐人在保荐阶段持有被保荐公司的股份，存在严重利益冲突，管理人如何做到公平、公正？

　　二、资管合同明确约定了A、B、C不同份额承担不同的风险和享受不同的收益水平，在既定的投资份额（金额）之间分配风险和收益，不会产生风险外溢或扩大，不会让投资者承担不可预期的风险。而证券公司改变了这个结构，是否合规？

　　三、证券公司，让C份额投资者及第三方签署了差额补足合同，要求按资管合同（主合同）约定对A、B份额承担差额补足责任，已经将风险从份额之间外化和扩大到投资者及第三人。而证券公司根本不敢将该差额补足合同做监管备案，难道是合规的？

　　四、在主合同项下，差额补足的含义是：资管计划存续期届满时，所变现的金融产品的现金额度不足以支付A、B份额的本金和收益时，C份额及其持有用现金补足流动性，相应价值的金融产品则归C份额持有人享有，最终变现。差额补足合同非把它演变或解释为无限连带赔偿责任，道理何在？

　　五、《证券法》一百四十四条规定，证券公司不能采取任何形式对投资行为进行保本保收益承诺，采取产品设计方式、安排第三方或投资人承担保本保收益承诺，也属于该法条所禁止的“任何形式”。证券监管机构制订的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》、《证券公司集合资产管理业务实施细则》明确禁止投资者、第三人为投资保本保收益，其依据（上位法源）和理由也只有《证券法》第一百四十四条规定禁止“任何形式”保本保收益。

　　六、管理人全程控制金融产品的买卖权，管理资管产品的风险，不仅仅是证券公司（管理人）的权力、更是其义务，在金融产品市场价值触发警戒线或平仓线时，卖出金融产品，及时止损是证券公司基本的勤勉、尽责与专业义务，也可以避免中间级B份额、优先级A份额的价值被市场侵蚀。证券公司任由金融资产下跌，跌穿所有的份额等级，使所有投资者受损，本应承担责任。裁判者却认为在平仓线时是否卖出金融资产是证券公司的权力而非义务，公理与逻辑何在？

　　七、资管合同明确资管计划存续期是不确定的，管理期是两年，管理期不等于存续期。管理期内金融资产市价好，变现后，存续期可提前终止。管理期届满，金融资产市价不好，则可以继续存续，等待合适变现窗口期再变现。证券公司在管理期内可止损的窗口期不止损，在管理期届满时却强行低价抛售，而且金融资产（股票市价）越抛越低，整个资管计划损失变大。对存续期，也被强行解释为管理期，罔顾合同白纸黑字和基本事理。

　　八、按资管合同，证券公司投资的B份额要为A份额承担补偿责任，C份额要为A、B份额承担补偿责任。其逻辑是，证券公司在管理该产品时，会及时止损，不会让跌价损失触及到中间级B份额更不会损害A份额。如果证券公司没有止损，损失穿透到A份额时，B份额要为A份额填补损失后，C份额再为未能弥补的A份额损失及B份额损失承担补偿责任。这样的逻辑，B份额持有人承担的是有限责任。然后，法院判决C份额持有承担了A份额的全部损失及B份额的全部损失，B份额持有人（管理人）没有承担作为中间级和管理人的任何损失。极为不公！

　　九、C份额持有未能补仓的风险准备金，实际上是为资管计划价值不足以偿还A、B份额的本金和收益计提的准备金，在A、B份额持有人已经要求C份额持有人全算支付本金和收益后，不应在要求支付风险准备金，否则，A份额本金和收益被按合同清偿后，证券公司还可剩下一笔风险准备金自留下来，道理何在？

　　十、在清算中，证券公司任意扣下处置费用、预收管理费用等，投资人无法争议其费用真实性与合理性，扣留后可偿付金额变小，C份额的应偿付金额变大，实际上影响了案件的实体处理结果。然而，法院不对该等扣留金额进行审查、也不委托审计，相当于置C份额持有人合理抗辩诉请于不理。有失周全和公正。

　　综上可见，股权投资资管计划不是债权资管计划。股权投资资管计划的优先级投资人也应当承担投资风险。资管机构应当控制和管理投资风险。管理住风险，是保障优先级投资利益的首要措施，计时止损就不会产生优先级的投资利益差额。差额补足充其量是保障优先级投资利益的次位措施。资管计划故意或重大过失导致优先级投资利益被减损的情况下，不追究、甚至不考虑资管机构的责任，而无条件要求劣后级投资赔偿，类似于东西被偷了不去抓坏人而先找导游或同伴赔偿。

　　其他细节还很多，可看原判决。总之，资管产品在国内市场是债也是债、是股也是债的逻辑在金融界和法律界根深蒂固。即便如此，基本的公平和情理还是要遵循的，可鉴的经验和教训还是值得吸取的！

　　附：民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

　　（2018）最高法民终667号

　　上诉人(原审被告)：深圳市中恒汇志投资有限公司，住所地广东省深圳市南山区北环路与深云路交汇处智慧广场C栋708。

　　法定代表人：涂国身，该公司执行董事。

　　委托诉讼代理人：王永敬，广东晟典律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：廖素芳，广东晟典律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)：国金证券股份有限公司，住所地四川省成都市青羊区东城根上街95号。

　　法定代表人：冉云，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：仲晓阳，男，该公司工作人员。

　　委托诉讼代理人：赵琦颍，女，该公司工作人员。

　　上诉人深圳市中恒汇志投资有限公司（以下简称中恒汇志公司）因与被上诉人国金证券股份有限公司（以下简称国金证券公司）合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2017）川民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中恒汇志公司的委托诉讼代理人王永敬、廖素芳，被上诉人国金证券公司的委托诉讼代理人仲晓阳、赵琦颍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　中恒汇志公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项及第二项，将本案发回重审；二、一审及二审诉讼费用由国金证券公司承担。事实及理由：(一)按照《国金中安消1号集合资产管理计划资产管理合同》(以下简称《资产管理合同》)，风险级C份额承担的补偿责任最终责任额上限为5000万元，中恒汇志公司不是该合同主体，该合同项下中恒汇志公司无责任。《资产管理合同》对“风险级C份额”进行了定义，风险级C份额是资产组成部分，而非某个主体。根据约定，优先级A份额、中间级B份额委托人仍然存在收益无法保障甚至本金损失的风险。说明优先级A份额与中间级B份额均不获得保本保收益的、无限额的补偿利益保障。且按照《资产管理合同》，案涉国金中安消1号集合资产管理计划（以下简称集合计划）发生亏损时，先由C份额承担，但C份额的5000万元承担亏损耗尽之后，中恒汇志公司无需再承担差额补足责任。（二）一审以无效的《差额补足合同》作为裁判依据，适用法律错误。第一，《差额补足合同》违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）《证券公司监督管理条例》《证券公司集合资产管理业务实施细则》《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（以下简称《私募运作暂行规定》）等法律法规，应属无效合同。其中，《证券公司监督管理条例》《证券公司集合资产管理业务实施细则》在案涉合同签订之前已生效，两者与《私募运作暂行规定》的依据均源自《证券法》第一百四十四条的规定，《私募运作暂行规定》明确规定的禁止差额补足行为只是对《证券法》的细化。第二，《资产管理合同》中，国金证券公司作为管理人与委托人中安消股份有限公司（以下简称中安消公司）建立的法律关系为信托关系即委托关系，各份额委托人之间是共同投资关系，属于在不同份额间分配收益与风险的关系。因此，委托人与管理人、各份额委托人之间均不存在担保法指向的借贷债务关系。国金证券公司违反担保法等法律规定与中恒汇志公司签订的《差额补足合同》无效,国金证券公司无权通过《差额补足合同》为中恒汇志公司设定担保责任义务。第三，中安消公司员工持股计划的权益人并未签署《差额补足合同》，该份合同尚未成立，不具备法律效力。第四，《差额补足合同》是《资产管理合同》的从合同，二者不一致时，应当优先适用主合同。而《资产管理合同》并未约定第三方补足责任。且国金证券公司未按集合计划产品信息披露的相关规定将《差额补足合同》向证券监管机构备案并披露，该合同属于阴合同，不受法律保护。（三）一审判决中恒汇志公司支付违约金无事实及法律依据。风险准备金性质为预提储备金，最终用于填充、补偿集合计划的资金池。在《资产管理合同》及《差额补足合同》项下，并没有约定份额持有人在本金及预期收益之外，还可以获得额外的风险准备金，更没有规定风险准备金留归管理人国金证券公司。按照案涉合同，风险准备金主要是防范股票价值下跌风险。一审将风险准备金认定为违约金改变了合同原文义，于法无据。诉讼过程中，国金证券公司强行出售了所有股票，风险准备金已无存在的事实基础。现国金证券公司要求中恒汇志公司全额补足A、B级份额的本金及收益情况下，仍同时诉请风险准备金系重复主张。（四）一审以国金证券公司单方提供的《清算报告》进行事实认定，未委托中介机构鉴定，违反程序。案涉的两次《清算报告》中涉及的预留/扣除以下费用无合同依据：1.《一次清算报告》中提及预估集合计划涉及资产追偿相关费用为500万元；2.《一次清算报告》及审计报告中提及应付管理人报酬350.11万元、应付托管费300001.84元、应付交易费用121301.94元及其他应付款13000元；3.《二次清算报告(第一阶段)》提及二次清算(第一阶段)期间实际支付追偿相关费用1066483元；4.《二次清算报告(第一阶段)》提及应付管理人报酬426673.50元、律师费200万元、保全担保费90.7万元、应付托管费42667.50元、应付交易费用33773.22元及其他应付款12331603.00元。（五）一审认定管理期等于存续期，属于认定事实错误。《资产管理合同》并未规定集合计划存续期为固定期限。24个月只是管理人的预计管理期限，因为管理人对集合计划项下的金融资产看涨并预计会在24个月内提前抛售金融资产(股票)，但实际管理期限应根据本集合计划所投金融资产抛售情况决定。换言之,在约定的24个月管理期限届满后，管理人应继续管理该集合计划，直至金融资产抛售出清。（六）在本集合计划项下股票限售期满后，国金证券公司未履行管理义务及时止损，应承担损失赔偿责任。依据《资产管理合同》，国金证券公司主张对A、B级份额的本金及收益全额追偿的，不应强制出售集合计划项下股票，否则应为此承担赔偿责任。对上述两项以及国金证券公司造成的其他损失，中恒汇志公司保留追诉的权利。

　　国金证券公司辩称,《资产管理合同》及《差额补足合同》未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。《证券法》及《证券公司监督管理条例》均未禁止证券公司以外的第三方对某一资产管理计划中委托人的本金及预期收益提供保障，中恒汇志公司称《差额补足合同》违反前述法律法规强制性规定，系对法律规定的错误解读。前述两个合同既相互独立又彼此关联，《差额补足合同》约定的内容与《资产管理合同》一致，中恒汇志公司应当承担差额补足责任，且补足金额范围并非仅有5000万元，而是以优先级A份额及中间级B份额的全部本金及收益为限。第二，《资产管理合同》及《差额补足合同》约定中恒汇志公司或风险级C份额委托人未及时足额补仓，应按照优先级A份额及中间级B份额本金的万分之五计提风险准备金，该费用的性质即为违约金，由中恒汇志公司在集合计划收益分配和终止清算时支付给优先级A份额及中间级B份额委托人，与中恒汇志公司应承担的补偿责任并不竞合。第三，两次《清算报告》系依照《资产管理合同》约定，由集合计划的管理人及托管人共同出具，并由清算组委托的审计机构进行审计，《清算报告》的内容客观、真实。中恒汇志公司并未就此提供反证推翻该份报告，其未参与清算活动并不能影响《清算报告》的效力。第四，集合计划管理期限为24个月，该期限届满后，双方并未展期，管理人、风险级C份额委托人相继发布到期终止公告，故该集合计划应于国金证券公司公告之日（即2017年5月11日）终止。第五，依照《资产管理合同》关于平仓条款的约定，平仓是管理人国金证券公司在中恒汇志公司或风险级C份额委托人补仓违约时享有的合同权利，其并无股票下跌时进行平仓的义务。国金证券公司作为管理人，已经履行了勤勉尽责义务，中恒汇志公司无权对前者主张损害赔偿。第六，案涉集合计划于2017年5月11日终止，国金证券公司依照约定进行一次清算时集合资产中的部分股票尚处于停牌阶段，复牌套现后方进行了二次清算。该过程系国金证券公司依照合同约定履行自身管理职责，并不影响其依照《资产管理合同》及《差额补足合同》约定向中恒汇志公司追偿优先级A份额及中间级B份额委托人未足额分配部分。综上，请求驳回中恒汇志公司的上诉请求。

　　国金证券公司向一审法院起诉请求：一、判令中恒汇志公司按照合同约定履行差额补足义务，向国金证券公司支付计算至2017年6月14日的差额支付金额共计203136646.85元。其中包括：优先级A份额未返还本金132648047.64元及至2017年6月14日的预期收益36083523.49元、风险准备金2572368.64元，中间级B份额未返还本金2500万元及至2017年6月14日的预期收益6279452.06元、风险准备金450000元，计算至2017年6月14日的集合计划相关费用(管理费和托管费)103255.02元；二、判令中恒汇志公司向国金证券公司支付自2017年6月15日起至实际履行之日止的集合计划费用、优先级A份额和中间级B份额的预期收益和风险准备金；三、诉讼费、财产保全费以及为实现债权发生的律师费、差旅费等由中恒汇志公司承担。国金证券公司于2017年7月17日向一审法院提交《变更诉讼请求申请书》，放弃其第一项诉讼请求中主张的计算至2017年6月14日的集合计划相关费用103255.02元及第二项诉讼请求中主张的自2017年6月15日起的集合计划相关费用。

　　一审法院认定事实：一、2015年4月2日、2015年4月23日，中安消公司董事会、股东大会先后审议通过《关于审议<中安消股份有限公司员工持股计划(草案)及摘要〉的议案》。《中安消股份有限公司员工持股计划(草案)及摘要》载明：中安消公司员工持股计划筹集资金总额上限为5000万元，来源为员工合法薪酬、自筹资金及法律、法规允许的其他方式；本员工持股计划设立后委托国金证券公司成立“中安消1号集合资产管理计划”进行管理，主要投资范围为购买和持有本公司股票；“国金中安消1号集合资产管理计划”上限为3亿份，按照9:1:2设立优先级A份额、中间级B份额和风险级C份额，集合计划优先级A份额、中间级B份额和风险级C份额的资产将合并运作，本员工持股计划筹集资金全额认购“国金中安消1号集合资产管理计划”的风险级C份额，国金证券公司出资不超过2500万元认购“国金中安消1号集合资产管理计划”的中间级B份额；控股股东中恒汇志公司为“国金中安消1号集合资产管理计划”的优先级A份额和中间级B份额持有人权益的实现提供补偿责任。

　　二、2015年4月28日，国金证券公司作为管理人、浦发银行南京分行作为托管人和委托人签订了编号为国金-(JH)2015-中安消1号-01-01的《资产管理合同》。该合同之“四、集合资产管理计划的基本情况”主要载明：……(三)目标规模。本集合计划推广期规模上限为3亿份，存续期规模上限为3亿份，推广期参与资金利息转份额部分不受此限。……(四)投资范围。本集合计划的投资范围为中安消(600654)二级市场股票和现金类金融产品，包括：现金、银行存款、货币市场基金等。……(五)管理期限。本集合计划预期管理期限为24个月(实际管理期限由本集合计划所投金融资产抛售情况决定)，经管理人、委托人、托管人协商一致，本集合计划可展期。其中锁定期为集合计划根据上市公司员工持股计划的约定在二级市场购买完成全部该公司股票后的12个月，具体情况由管理人在指定网站提前公告。当本集合计划参与投资的金融资产全部出清，即本集合计划所有委托资产已变现，经委托人、托管人协商一致，管理人可提前结束本计划。本集合计划成立后并根据上市公司员工持股计划的约定在二级市场购买完成全部该公司股票后的12个月内，不抛售本集合计划所投的锁定期股票。……如本集合计划触及预警线或止损线，且风险级C份额委托人及中恒汇志公司未按照合同约定及时补仓的，管理人有权主动平仓，并对风险级C份额及中恒汇志公司进行追偿，并有权在资产全部变现后提前结束本集合计划。对于风险级C份额委托人及中恒汇志公司违约的，自违约次日起，管理人每日按照优先级A份额、中间级B份额本金的万分之五计提风险准备金，在集合计划收益分配和终止清算时，由风险级C份额委托人及/或中恒汇志公司(两者就风险准备金的支付承担连带补偿责任)支付给优先级A份额、中间级B份额。(六)集合计划的分级。本集合计划根据风险收益特征、收益分配与资产分配顺序进行分级，分为优先级A份额、中间级B份额和风险级C份额。优先级A份额：中间级B份额：风险级C份额的初始配比约为9:1:2；……优先级A份额、中间级B份额按照预期收益率享有收益分配的权利。本集合计划资产和收益分配顺序为优先级A份额、中间级B份额、风险级C份额。风险级C份额享有扣除优先级A份额和中间级B份额的本金和预期收益及管理费、托管费等费用后的全部剩余资产和收益的分配，当本集合计划终止或提前终止时，本集合计划风险级C份额(中恒汇志公司与风险级C份额共同承担连带补偿责任)对优先级A份额和中间级B份额本金及预期收益承担补偿责任。中间级B份额以参与金额为限对优先级A份额的本金及预期年化收益承担有限补偿责任。该合同之“六、管理人自有资金参与集合计划”主要载明：本集合计划中间级B份额由管理人自有资金参与……。该合同之“七、集合计划的分级”主要载明：……(三)风险承担。……1.优先级A份额。……本集合计划优先级A份额预期年化收益率为7.8%，优先级A份额预期年化收益率并不是管理人向客户保证其资产本金不受损失或者保证其取得最低收益的承诺，优先级A份额可能出现净值损失。若本集合计划资产无法补足优先级A份额的本金及预期年化收益，风险级C份额和中恒汇志公司对优先级A份额的本金及预期年化收益共同承担连带补偿责任，中间级B份额以参与金额为限对优先级A份额的本金及预期年化收益承担有限补偿责任。中间级B份额和风险级C份额委托人与优先级A份额委托人因本合同形成的债务关系，管理人和托管人不承担连带责任。上述安排不影响本集合计划的终止。……2.中间级B份额。……本集合计划中间级B份额预期年化收益率为12%。……若本集合计划资产无法补足中间级B份额的本金及预期年化收益，风险级C份额和中恒汇志公司对中间级B份额的本金及预期年化收益共同承担补偿责任。……3.风险级C份额。本集合计划风险级C份额享有扣除优先级A份额和中间级B份额的本金和预期收益及管理费、托管费等费用后的全部剩余资产和收益的分配。若本集合计划资产无法补足优先级A份额和中间级B份额的本金及预期年化收益，风险级C份额(中恒汇志公司与风险级C份额共同承担连带补偿责任)对优先级A份额和中间级B份额的本金及预期年化收益承担补偿责任。……(四)集合计划份额的预警线与止损线的设置。1.预警线。本集合计划成立三个月内的预警线为集合计划单位净值达到0.88元，三个月之后的存续期，本集合计划的预警线为集合计划单位净值达到0.93元。若T日收市后本集合计划单位净值小于等于预警线，资产管理人需及时以传真、邮件或者其他管理人和风险级C份额委托人共同认可的方式同时向风险级C份额委托人和中恒汇志公司发出补仓预警通知。风险级C份额委托人或中恒汇志公司可于收到通知的次日(T+1日)12点前对是否补仓向管理人进行反馈，并在T+2日15点前将补仓资金划入集合计划的托管账户。补仓最小资金额度为使集合计划T日的单位净值恢复为0.98元时所需的现金。2.止损线。本集合计划成立三个月内的止损线为集合计划单位净值达到0.85元。三个月之后的存续期，本集合计划的止损线为集合计划单位净值达到0.91元时。……5.中恒汇志公司为优先级A份额和中间级B份额委托人本金和预期收益的实现与风险级C份额持有人共同承担连带补偿责任；如本合同项下债务履行期间和期限届满时，风险级C份额持有人没有履行或者没有全部履行其债务，管理人有权直接要求中恒汇志公司代为履行所有风险级C份额持有人的本集合计划合同项下债务……。该合同之“二十一、集合计划终止和清算”主要载明：(一)有下列情形之一的，集合计划应当终止：……12.如本集合计划触及预警线或止损线，风险级C份额委托人及中恒汇志公司未按照合同约定及时补仓造成违约的，管理人将不可逆的抛售股票，资产全部变现后，管理人有权提前终止本集合计划，并在本集合计划终止后有权向风险级C份额持有人和中恒汇志公司进行追偿。……(三)集合计划的清算：1.自集合计划终止之日起5个工作日内成立集合计划清算小组，集合计划清算小组按照监管机构的相关规定进行集合计划清算。……5.集合计划剩余资产的分配。集合计划终止的资金划拨自清算结果报告公布之日起15个工作日内，清算小组应当在扣除各种费用后，将集合计划资产按照持有集合计划份额的比例或本合同的约定以货币资金的形式全部分派给委托人，并注销集合计划专用证券账户和资金账户。……6.二次清算。若本集合计划在终止之日有未能流通变现的证券(包括但不限于发生所投证券临时停牌、退市等重大事项导致证券未能按期变现的情况)或风险级C份额委托人或/及中恒汇志公司未能足额弥补优先级A份额和中间级B份额委托人本金和预期收益，管理人应针对该部分未能流通变现证券向风险级C份额委托人或/及中恒汇志公司的追偿制定二次清算方案，该方案应经托管人认可，并通过管理人网站进行披露。管理人应根据二次清算方案的规定，对前述未能流通变现的资产在可流通变现后或完成对风险级C份额委托人或/及中恒汇志公司的追偿后进行二次清算，并将变现后的资产按照委托人拥有份额的比例或本合同的约定，以货币形式全部分配给委托人，并注销集合计划专用证券账户和资金账户。在二次清算的变现过程中，变现的资金以现金保存，不得再进行投资；未返还委托人的计划资产照常计提管理费及托管费。……若一次清算过程中现金类资产不足以支付优先级A份额和中间级B份额委托人本金和预期收益的，将现金类资产全部支付给优先级A份额委托人，同时按比例调减优先级A份额委托人持有的份额。二次清算期间，优先级A份额计提预期收益。在二次清算结束时，以优先级A份额、中间级B份额、风险级C份额的顺序向优先级A份额委托人、中间级B份额委托人、风险级C份额委托人支付全部剩余资产。若一次清算过程中现金类资产不足以全额支付优先级A份额和中间级B份额委托人本金和预期年化收益的，管理人有权对风险级C份额委托人和中恒汇志公司进行追偿……。该合同之“二十二、当事人的权利和义务”主要载明：(一)委托人的权利和义务。1.委托人的权利。(1)取得集合计划收益；……(4)按合同约定取得集合计划清算后的剩余资产；(5)因管理人、托管人过错导致合法权益受到损害的，有权得到赔偿；……2.委托人的义务。……(2)按照合同约定交付委托资金，承担合同约定的管理费、托管费和其他费用；(3)按合同约定承担集合计划的投资损失；……(二)管理人的权利和义务。1.管理人的权利。……(2)根据本合同约定，收取管理费等费用；……(4)根据合同约定，终止集合计划的运作；……2.管理人的义务。……(9)在集合计划到期或其他原因解散时，与托管人一起妥善处理有关清算和委托人资金的返还事宜；……(11)因管理人违反本合同导致集合计划资产损失或损害委托人合法权益时，应承担赔偿责任……。(三)托管人的权利和义务。1.托管人的权利。(1)依法对集合计划的资产进行托管；(2)按照合同约定和托管协议的约定，收取托管费；……2.托管人的义务。……(11)在集合计划终止时，与管理人一起妥善处理有关清算和委托人资产的返还事宜；……(13)因违反本合同导致集合计划资产损失或损害委托人合法权益时，应承担赔偿责任……。该合同之“二十四、风险提示”主要载明：……(七)本集合计划特有风险。……5.委托人的特有风险。(1)优先级A份额委托人的风险。本集合计划优先级A份额享有预期年化收益率(扣除管理费和托管费以后)。但预期年化收益率并不是管理人向委托人保证其资产本金不受损失或保证其取得最低收益的承诺，优先级A份额委托人仍然存在收益无法保障甚至本金损失的风险。……优先级A份额本金和预期收益受到损失时，有权向风险级C份额委托人、中恒汇志公司追偿，但存在追偿失败的风险。(2)中间级B份额委托人的风险。中间级B份额享有预期年化收益率，但并不是管理人向委托人保证其资产本金不受损失或保证其取得最低收益的承诺，中间级B份额委托人仍然存在收益无法保障甚至本金损失的风险。……中间级B份额本金和预期收益受到损失时，有权向风险级C份额委托人、中恒汇志公司追偿，但存在追偿失败的风险。(3)风险级C份额委托人的风险。风险级C份额及中恒汇志公司对优先级A份额和中间级B份额的本金及预期年化收益共同承担补偿责任，所以可能面临股票价格下跌幅度较大，存在本金损失的风险。6.风险级C份额特有的风险。(1)风险级C份额委托人被追偿风险。若集合计划优先级A份额或中间级B份额委托人无法获得预期年化收益率，或本金出现亏损，则优先级A份额或中间级B份额委托人有权向风险级C份额委托人追偿，在优先级A份额或中间级B份额委托人一致书面委托下，追偿权可由管理人代为行使，风险级C份额委托人及中恒汇志公司共同承担补偿责任。(2)风险级C份额委托人未履行追保承诺的风险。当集合计划触及预警线或止损线时，风险级C份额委托人、中恒汇志公司可能不按约定履行追保承诺，则优先级A份额和中间级B份额将失去追加资金对其本金和预期收益的保护，在上市公司股票价格下跌幅度较大时，可能面临收益和本金损失的风险。对于风险级C份额委托人和中恒汇志公司违约的，自违约次日起，管理人每日按照优先级A份额、中间级B份额本金的万分之五计提风险准备金，在集合计划收益分配和终止清算时，支付给优先级A份额和中间级B份额委托人。……该合同之“二十六、合同的补充、修改与变更”主要载明：1.本合同签署后，因法律、法规、规章、中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)的规定、证券登记结算机构业务规则以及证券交易所等交易规则修订，自该修订生效之日起，本合同相关内容及条款按该修订办理并在管理人网站公告。……5.委托人、管理人、托管人不得通过签订补充协议、修改合同等任何方式，约定保证集合计划资产投资收益、承担投资损失，或排除委托人自行承担投资风险和损失。

　　2015年5月11日，国金证券公司作为委托人和管理人、浦发银行南京分行作为托管人签订了编号为国金-(JH)2015-中安消1号-01-02的《资产管理合同》。同日，中安消公司作为委托人、国金证券公司作为管理人、浦发银行南京分行作为托管人签订了编号为国金-(JH)2015-中安消1号-01-03的《资产管理合同》。该两份《资产管理合同》的内容均与前述国金证券公司作为管理人、浦发银行南京分行作为托管人和委托人签订的《资产管理合同》的内容相同。

　　三、中恒汇志公司(甲方)、中安消公司(乙方，代员工持股计划)、国金证券公司(丙方，代表集合计划)签订了一份《差额补足合同》，该合同之“第一条、补偿责任”约定：甲方与乙方(即主合同项下风险级C份额委托人)同意按照主合同的约定对主合同项下优先级A份额和中间级B份额持有人本金及到期收益的实现提供不可撤销的连带补偿责任(补偿金额需全额覆盖优先级A份额和中间级B份额持有人本金及预期收益)。该合同之“第二条、补仓责任”约定：甲方与乙方同意根据主合同约定，若T日“国金中安消1号集合资产管理计划”单位净值小于等于预警线，丙方将以传真、邮件或者其他管理人和风险级C份额委托人共同认可的方式同时向甲、乙两方发出补仓预警通知。甲方或乙方应于收到通知的次日(T+1日)12点前对是否补仓向丙方进行反馈，并在T+2日15点前将补仓资金划入集合计划的托管账户。……丙方有权根据主合同约定直接要求甲方代为履行主合同项下乙方未履行的追加资金义务。若集合计划单位净值触及预警线或止损线时，甲乙两方均未按照主合同约定时间进行补仓，或补仓资金虽然按照约定时间到账，但低于丙方要求的最小补仓额度的，则被视为甲、乙方违约。自违约次日起，丙方每日按照优先级A份额、中间级B份额本金的万分之五计提风险准备金，在集合计划收益分配和终止清算时，由甲方及/或乙方(两者就风险准备金的支付承担连带责任)支付给优先级A份额、中间级B份额委托人。……该合同之“第四条、约定事项”约定：……甲/乙方承诺，甲/乙方依据本合同履行补足保证金责任时所发生的任何损失均由其自行承担。甲/乙确认，以其全部资产对合同中应履行的补偿及补仓责任承担连带责任……。

　　四、2015年5月11日，浦发银行南京分行、国金证券公司、中安消公司按照合同约定，分别向指定账户转入2.25亿元、2500万元、5000万元。同日，国金证券公司发布“国金中安消1号集合资产管理计划成立公告”，载明：……本集合计划已符合成立条件，于2015年5月12日成立；自成立日起，管理人国金证券公司正式开始管理本集合计划；……根据《资产管理合同》和《国金中安消1号集合资产管理计划说明书》的规定，本集合计划管理期限为24个月，到期可展期……。

　　五、2016年4月12日、同年4月25日，因“国金中安消1号集合资产管理计划”出现预估当日单位净值低于预警线指标0.93元的情形，国金证券公司以管理人的身份向风险级C份额委托人、中恒汇志公司发出《风险提示函》(预警通知书)，要求其根据《资产管理合同》的约定进行资金追加。2016年5月9日，因“国金中安消1号集合资产管理计划”出现预估当日单位净值低于止损线指标0.91元的情形，国金证券公司以管理人的身份向风险级C份额委托人、中恒汇志公司发出《风险提示函》，要求其将补仓资金划入集合计划的托管账户。2016年5月18日、同年5月19日，因“国金中安消1号集合资产管理计划”再次出现预估当日单位净值低于预警线指标0.93元的情形，国金证券公司以管理人的身份向风险级C份额委托人、中恒汇志公司发出《风险提示函》(预警通知书)。中恒汇志公司按合同约定履行了相应的补仓义务。

　　六、2017年5月5日，因“国金中安消1号集合资产管理计划”再次出现低于止损线的情形，国金证券公司向风险级C份额委托人、中恒汇志公司发出《风险提示函》(追加现金通知书)，要求其于2017年5月8日14点前根据《资产管理合同》的要求将补仓资金划入集合计划的托管账户。因风险级C份额委托人、中恒汇志公司未履行补仓义务，国金证券公司于2017年5月8日16点，以风险级C份额委托人、中恒汇志公司未能按照要求将补仓资金划入托管账户为由，向风险级C份额委托人、中恒汇志公司发出违约通知书，明确其处置措施：1.我司于2017年5月8日(T+1日)14点起启动平仓操作，该平仓操作为持续性的不可逆操作(即一旦开始则不会中止卖出或进行买入操作)，直至股票完全卖出清仓，清仓完毕后，管理人有权提前终止本集合计划。终止清算时，如集合计划可分配资产不足以支付集合计划相关费用、优先级A份额和中间级B份额委托人本金和预期收益的，贵方就差额部分承担连带补偿责任。管理人也可根据《资产管理合同》的相关约定，终止本集合计划并向风险级C份额委托人和中恒汇志公司追偿。2.自违约之日起，管理人每日按照优先级A份额和中间级B份额本金的万分之五计提风险准备金，在集合计划收益分配和终止清算时，由贵方支付给优先级A份额和中间级B份额委托人。3.以上补偿与支付义务均由风险级C份额委托人和中恒汇志公司两方承担连带责任。

　　七、2017年5月11日，国金证券公司发出“国金中安消1号集合资产管理计划到期终止的公告”，载明：本集合计划成立于2015年5月12日，根据《资产管理合同》和《国金中安消1号集合资产管理计划说明书》的相关约定，本集合计划于2017年5月11日到期终止。本集合计划终止后，管理人国金证券公司与托管人浦发银行南京分行将根据《资产管理合同》和《国金中安消1号集合资产管理计划说明书》的有关约定，对本集合计划进行清算，并聘请天健会计师事务所(特殊普通合伙)进行审计。2017年5月12日，中安消公司发布《关于第一期员工持股计划的提示性公告》，载明：截至公告之日，公司第一期员工持股计划成立的“国金中安消1号集合资产管理计划”已经届满，由于该集合计划设置有优先级，根据中国证监会《私募运作暂行规定》第四条的相关规定，公司第一期员工持股计划成立的“国金中安消1号集合资产管理计划”未能展期成功，将于合同到期后进行清算，并按持有人持有的份额进行分配。

　　八、截止2017年9月29日，国金证券公司作为管理人已将“国金中安消1号集合资产管理计划”持有的中安消(600654)股票全部卖出。截止2017年10月13日，“国金中安消1号集合资产管理计划”账户余额为3942142元(支付优先级A份额本金及管理费、托管费等费用后剩余金额)。

　　九、浦发银行南京分行、国金证券公司作为“国金中安消1号集合资产管理计划”优先级A份额和中间级B份额持有人，分别于2017年5月出具《授权委托书》，授权“国金中安消1号集合资产管理计划”的管理人国金证券公司根据《资产管理合同》和《差额补足合同》的相关约定，向风险级C份额委托人和中恒汇志公司行使追偿权，直至风险级C份额委托人和中恒汇志公司完全履行应承担的合同责任及违约责任为止。

　　对当事人有异议的证据和事实，一审法院认定如下：

　　一、关于“国金中安消1号集合资产管理计划”一次清算情况

　　国金证券公司提交了下列证据：1.2017年5月12日，“国金中安消1号集合资产管理计划”管理人国金证券公司及托管人浦发银行南京分行出具的“国金中安消1号集合资产管理计划清算报告(一次清算)”；2.2017年5月15日，天健会计师事务所(特殊普通合伙)向“国金中安消1号集合资产管理计划清算组”出具的《审计报告》，拟以上述证据证明：根据“国金中安消1号集合资产管理计划”一次清算结果，本集合计划现金类资产不足以全额支付优先级A份额和中间级B份额委托人本金和预期收益，优先级A份额委托人未返还本金为132648047.64元，中间级B份额委托人未返还本金2500万元，自2017年5月13日进入二次清算期。

　　中恒汇志公司质证意见：对“国金中安消1号集合资产管理计划清算报告(一次清算)”的真实性不予认可，本集合计划未达到终止的条件，不应该进行清算，且清算的原则是根据《差额补足合同》而来的，因此，该《清算报告》不具有合法性，亦与本案无关联性。对天健会计师事务所(特殊普通合伙)出具的《审计报告》，因中恒汇志公司并未参与，对其真实性无法确认。

　　一审法院认证意见：虽然中恒汇志公司对“国金中安消1号集合资产管理计划清算报告(一次清算)”的真实性不予认可，但该《清算报告》有“国金中安消1号集合资产管理计划”管理人国金证券公司及托管人浦发银行南京分行盖章予以认可，中恒汇志公司亦未提供反驳证据推翻该《清算报告》，故一审法院对其真实性予以确认，且证据证明的内容与本案争议事实的认定具有关联性，一审法院予以采信，其证明力结合本案证据综合评判。对天健会计师事务所(特殊普通合伙)出具的《审计报告》，虽然中恒汇志公司对其真实性亦不予认可，但该《审计报告》是天健会计师事务所(特殊普通合伙)接受“国金中安消1号集合资产管理计划清算组”的委托作出的，有注册审计师签字并加盖天健会计师事务所(特殊普通合伙)公章，且中恒汇志公司未提供反驳证据推翻该《审计报告》，故对其真实性一审法院予以确认，且证据证明的内容与本案争议事实的认定具有关联性，一审法院予以采信，其证明力结合本案证据综合评判。

　　“国金中安消1号集合资产管理计划清算报告(一次清算)”之“清算结果”载明：……集合计划于2017年5月11日到期。国金证券公司已与托管人共同组成清算小组，处理清算相关事宜，并聘请天健会计师事务所(特殊普通合伙)对清算工作进行审计，经清算小组共同商议，确定从2017年5月12日至2017年5月12日为本集合计划的第一次清算期间。清算起始日为2017年5月12日，清算结束日为2017年5月12日。集合计划第一次资产支付日为2017年5月16日。集合计划一次清算结果如下：1.一次清算结束日资产份数：3亿份，其中，优先级A份额2.25亿份，中间级B份额2500万份，风险级C份额5000万份。2.一次清算结束日资产净值：258177867.61元〔含暂无法变现股票总计：161227880.5元(停牌股票按指数收益法计算)〕。3.资产支付预估形成的银行划款手续费及清算审计产生的银行函证费支出：1000元。4.预估集合计划涉及资产追偿相关费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公证费、律师费、执行费及其他形式的资产处置费等)支出：500万元。5.第一次分配时，资产支付日本集合计划可分配的资产总值：92351952.36元。6.第一次分配时，资产支付日优先级A份额可分配的资产总值：92351952.36元。其中，优先级A份额分配本金：92351952.36元(相应调减优先级A份额92351952.36份)，优先级A份额分配收益：0元。7.第一次分配时，资产支付日中间级B份额可分配资产总值：0元。8.第一次分配时，资产支付日风险级C份额可分配资产总值：0元。该《清算报告》之“二次清算方案”载明：……截至一次清算结束日，本集合计划持有暂无法变现股票总计161277880.5元(停牌股票按指数收益法计算)。管理人针对该部分暂无法变现股票以及向风险级C份额委托人或/及中恒汇志公司进行追偿事宜制定了二次清算方案并征得托管人认可，在暂无法变现股票变现后或风险级C份额委托人或/及中恒汇志公司支付差额补足款后将进行二次清算，并将二次清算结束后的资产按照《资产管理合同》约定的顺序，在支付集合计划相关费用后，以货币形式向优先级A份额委托人、中间级B份额委托人和风险级C份额委托人进行分配。……根据《资产管理合同》的约定，清算小组确定自2017年5月13日起进入二次清算期，在二次清算期间〔即自2017年5月13日(含)起至二次清算结束日(含)〕，集合计划将按照未返还委托人的计划资产继续计提管理费和托管费，并按照优先级A份额未返还本金132648047.64元和中间级B份额未返还本金2500万元继续计提预期收益。清算小组确认，自2017年5月8日起，风险级C份额委托人和中恒汇志公司构成违约，自违约之次日(即2017年5月9日)起，集合计划每日按照优先级A份额和中间级B份额本金的万分之五计提风险准备金。本集合计划在整个清算期间继续按以上规则计提风险准备金，并自2017年5月13日(含)起，每日按照优先级A份额和中间级B份额未返还本金的万分之五计提风险准备金……。

　　天健会计师事务所(特殊普通合伙)对“国金中安消1号集合资产管理计划”的清算表，包括2017年5月12日(清算结束日)的清算资产负债表、清算资产表，自2017年5月12日(清算起始日)起至2017年5月12日(清算结束日)止的清算损益表、清算债务表以及清算报表附注进行了审计，认为该集合计划清算报表在所有重大方面按照清算报表附注二所述的编制基础编制……。

　　二、关于“国金中安消1号集合资产管理计划”二次清算情况

　　国金证券公司提交了下列证据：1.2017年10月10日，“国金中安消1号集合资产管理计划”管理人国金证券公司及托管人浦发银行南京分行出具的“国金中安消1号集合资产管理计划清算报告(二次清算第一阶段)”；2.2017年10月12日，天健会计师事务所(特殊普通合伙)向“国金中安消1号集合资产管理计划清算组”出具的《审计报告》，拟以上述证据证明：国金证券公司已将“国金中安消1号集合资产管理计划”持有的全部股票抛售，本集合计划二次清算(第一阶段)的清算终止日为2017年10月9日，根据清算结果，本集合计划资产不足以全额支付优先级A份额和中间级B份额委托人本金和预期收益，优先级A份额委托人未返还本金为54852751.7元，中间级B份额委托人未返还本金2500万元，自2017年10月10日进入二次清算(第二阶段)。

　　中恒汇志公司质证意见：对“国金中安消1号集合资产管理计划清算报告(二次清算第一阶段)”的真实性不予认可，本集合计划未达到终止的条件，不应该进行清算，且清算的原则是根据《差额补足合同》而来的，因此，该《清算报告》不具有合法性，亦与本案无关联性。对天健会计师事务所(特殊普通合伙)出具的《审计报告》，因中恒汇志公司并未参与，对其真实性无法确认。

　　一审法院认证意见：虽然中恒汇志公司对“国金中安消1号集合资产管理计划清算报告(二次清算第一阶段)”的真实性不予认可，但该《清算报告》有“国金中安消1号集合资产管理计划”管理人国金证券公司及托管人浦发银行南京分行盖章予以认可，中恒汇志公司亦未提供反驳证据推翻该《清算报告》，故对其真实性予以确认，且证据证明的内容与本案争议事实的认定具有关联性，一审法院予以采信，其证明力结合本案证据综合评判。对天健会计师事务所(特殊普通合伙)出具的《审计报告》，虽然中恒汇志公司对其真实性亦不予认可，但该《审计报告》是天健会计师事务所(特殊普通合伙)接受“国金中安消1号集合资产管理计划清算组”的委托作出的，有注册审计师签字并加盖天健会计师事务所(特殊普通合伙)公章，且中恒汇志公司未提供反驳证据推翻该《审计报告》，故对其真实性予以确认，且证据证明的内容与本案争议事实的认定具有关联性，一审法院予以采信，其证明力结合本案证据综合评判。

　　“国金中安消1号集合资产管理计划清算报告(二次清算第一阶段)”载明：……本集合计划无法通过一次支付来完成所有清算工作，需要通过二次清算来完成本集合计划的清算工作。鉴于本集合计划正在进行的追偿程序时间较长，为保护委托人的利益，管理人拟将现有可分配资产先行分配给委托人，不足部分继续追偿。清算小组决定，将本集合计划的二次清算分两个阶段进行，其中第一阶段的清算终止日为2017年10月9日。该《清算报告》之“二次清算(第一阶段)事项说明”载明：经清算小组共同商议，确定从2017年5月13日至2017年10月9日为二次清算(第一阶段)期间。二次清算(第一阶段)期间，清算小组对本集合计划的资产、负债进行清算，结果如下：1.二次清算(第一阶段)结束日资产总份数：207648047.64份，其中，优先级A份额132648047.64份，中间级B份额2500万份，风险级C份额5000万份。2.二次清算(第一阶段)结束日资产净值：69447048.7元。3.截止二次清算(第一阶段)结束日共计提风险准备金12323603元。〔根据资产管理合同约定，风险准备金自违约之次日起计提，该风险准备金不属于本集合计划的负债，集合计划管理人仅根据相关合同条款通过“其他应付款”科目代为计提(即计算出数额)，由风险级C份额委托人、中恒汇志公司(两者就风险准备金的支付承担连带责任)支付给优先级A份额委托人10398603元和中间级B份额委托人1925000元〕。因此，二次清算(第一阶段)分配时，计算可分配资产时不扣除风险准备金。4.预估本集合计划涉及的资产追偿相关费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公证费、律师费、执行费及其他形式的资产处置费用)支出：3933517元〔一次清算预估追偿相关费用500万元，二次清算(第一阶段)期间实际支付追偿相关费用1066483元〕。5.资产支付预估形成的银行划款手续费及清算审计产生的银行函证费支出：1000元。6.第二次清算(第一阶段)分配时，资产支付日集合计划可分配资产总值：77795295.94元。7.第二次清算(第一阶段)分配时，资产支付日集合计划优先级A份额可分配资产总值：77795295.94元。其中，优先级A份额可分配本金：77795295.94元(相应调减优先级A份额77795295.94份)，优先级A份额分配收益：0元。8.第二次清算(第一阶段)分配时，资产支付日集合计划中间级B份额可分配资产总值：0元。9.第二次清算(第一阶段)分配时，资产支付日集合计划风险级C份额可分配资产总值：0元。清算小组确定自2017年10月10日起进入二次清算(第二阶段)，在二次清算(第二阶段)期间，集合计划将按照未返还委托人的计划资产继续计提管理费和托管费，并按照优先级A份额未返还本金(54852751.7元)和中间级B份额未返还本金(2500万元)继续计提预期收益。清算小组确认，自2017年5月8日起，风险级C份额委托人和中恒汇志公司构成违约，自违约之次日(即2017年5月9日)起，本集合计划每日按照优先级A份额和中间级B份额本金的万分之五计提风险准备金。本集合计划在二次清算(第二阶段)期间继续按照以上规则计提风险准备金……。天健会计师事务所(特殊普通合伙)对“国金中安消1号集合资产管理计划”的清算表，包括2017年10月9日(清算结束日)的清算资产负债表、清算资产表，自2017年5月13月(清算起始日)起至2017年10月9日(清算结束日)止的清算损益表、清算债务表以及清算报表附注进行了审计，认为该集合计划清算报表在所有重大方面按照清算报表附注二所述的编制基础编制……。

　　一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案争议焦点为：一、国金证券公司是否是本案的适格原告；二、案涉《资产管理合同》的差额补偿责任条款及《差额补足合同》的效力；三、中恒汇志公司是否应当向国金证券公司支付优先级A份额和中间级B份额未返还本金及预期收益、风险准备金以及应支付的具体金额；四、国金证券公司变更诉讼请求是否违反法律规定。

　　一、关于国金证券公司是否是本案的适格原告问题

　　一审法院认为，案涉《资产管理合同》第七条第(四)款第5项约定，如本合同项下债务履行期间和期限届满时，风险级C份额持有人没有履行或者没有全部履行其债务，管理人有权直接要求中恒汇志公司代为履行所有风险级C份额持有人的本集合计划合同项下债务；第二十一条第(三)款第6项约定，若一次清算中现金类资产不足以全额支付优先级A份额和中间级B份额委托人本金和预期收益的，管理人有权对风险级C份额委托人和中恒汇志公司进行追偿；第二十四条第(七)款第6项约定，若集合计划优先级A份额或中间级B份额委托人无法获得预期年化收益率，或本金出现亏损，则优先级A份额或中间级B份额委托人有权向风险级C份额委托人追偿，在优先级A份额或中间级B份额委托人一致书面委托下，追偿权可由管理人代为行使，风险级C份额委托人及中恒汇志公司共同承担补偿责任。国金证券公司作为案涉集合计划的管理人，且已取得了集合计划优先级A份额委托人浦发银行南京分行和中间级B份额委托人国金证券公司的书面授权委托书，委托其根据《资产管理合同》和《差额补足合同》的相关约定，向风险级C份额委托人和中恒汇志公司行使追偿权，直至风险级C份额委托人和中恒汇志公司完全履行应承担的合同责任及违约责任为止。因此，国金证券公司有权代表集合计划优先级A份额委托人浦发银行南京分行和中间级B份额委托人国金证券公司提起本案诉讼，是本案的适格原告。

　　二、关于《资产管理合同》的差额补偿责任条款及《差额补足合同》的效力问题

　　本案中，中恒汇志公司抗辩主张，《资产管理合同》的差额补偿责任条款及《差额补足合同》采用明确禁止的风险级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险准备金补足优先级收益的方式，变相对本集合计划的优先级A份额和中间级B份额持有人不损失本金并获得预期收益作出了承诺、提供了保本保收益安排，免除了优先级A份额和中间级B份额持有人应承担的投资风险，违反金融市场的基本规律及交易规则，违反法律强制性规定，应属无效。

　　一审法院认为，本案中，应当依照《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，审查《资产管理合同》的差额补偿责任条款及《差额补足合同》的效力。首先，《证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”、《证券公司监督管理条例》第四十六条规定：“证券公司从事证券资产管理业务，不得有下列行为：(一)向客户做出保证其资产本金不受损失或者保证其取得最低收益的承诺；(二)接受一个客户的单笔委托资产价值，低于国务院证券监督管理机构规定的最低限额；(三)使用客户资产进行不必要的证券交易；(四)在证券自营账户与证券资产管理账户之间或者不同的证券资产管理账户之间进行交易，且无充分证据证明已依法实现有效隔离；(五)法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构禁止的其他行为”，根据前述规定，证券公司在从事证券资产管理业务时，不得向客户作出保证其资产本金不受损失或者保证其取得最低收益的承诺。案涉《资产管理合同》约定，集合计划优先级A份额按照预期收益率7.8%享有收益分配的权利，中间级B份额按照预期收益率12%享有收益分配的权利，当集合计划终止或提前终止时，中恒汇志公司与风险级C份额对优先级A份额和中间级B份额本金及预期收益承担连带补偿责任。《差额补足合同》约定，中恒汇志公司与中安消公司(即主合同项下风险级C份额委托人)同意按照主合同的约定对主合同项下优先级A份额和中间级B份额持有人本金及到期收益的实现提供不可撤销的连带补偿责任。根据《资产管理合同》和《差额补足合同》的前述约定，虽然集合计划优先级A份额和中间级B份额按约定的预期收益率享有收益分配权利，并由风险级C份额委托人和中恒汇志公司为其本金和收益的实现提供连带补偿责任，但作为集合计划管理人的国金证券公司并未向优先级A份额和中间级B份额委托人承诺保证本金和预期收益，且明确载明优先级A份额、中间级B份额预期年化收益率并不是管理人即国金证券公司向客户保证其资产本金不受损失或者保证其取得最低收益的承诺，优先级A份额、中间级B份额可能出现净值损失。同时，案涉合同也不符合《证券公司集合资产管理业务实施细则》第二十条关于“……禁止通过签订保本保底补充协议等方式，或者采用虚假宣传、夸大预期收益和商业贿赂等不正当手段推广集合计划”之规定情形。因此，案涉《资产管理合同》的差额补偿责任条款和《差额补足合同》的内容并未违反《证券法》第一百四十四条和《证券公司监督管理条例》第四十六条第一项之规定。其次，案涉《资产管理合同》和《差额补足合同》约定由中恒汇志公司对优先级A份额和中间级B份额本金及预期收益承担连带补偿责任，属于以“第三方机构差额补足优先级收益、计提风险准备金补足优先级收益”的方式对优先级A份额和中间级B份额持有人作出保本保收益的承诺，违反了中国证监会发布的《私募运作暂行规定》第四条第一项关于“证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：(一)直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、风险级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险准备金补足优先级收益等；……”之规定。依照《证券公司监督管理条例》第四十六条第五项之规定，证券公司从事证券资产管理业务，不得有法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构禁止的其他行为。而案涉《资产管理合同》和《差额补足合同》约定由第三方中恒汇志公司以承担差额补足责任的方式对优先级A份额和中间级B份额持有人作出保本保收益的承诺，属于国务院证券监督管理机构禁止的行为，但《私募运作暂行规定》第十六条明确规定：“本规定自2016年7月18日起施行。证券期货经营机构新设立的资产管理计划应当符合本规定要求；本规定施行之日前存续的资产管理计划，按以下要求执行：……(二)不符合本规定第四条第(一)项、第(四)项、第(七)项的，合同到期前不得提高杠杆倍数，不得新增优先级份额净申购规模，合同到期后予以清盘，不得续期……”，案涉《资产管理合同》成立于该规定施行前，且即使存在违反该规定第四条第一项的情形，也是采取“合同到期前不得提高杠杆倍数，不得新增优先级份额净申购规模，合同到期后予以清盘，不得续期”的整改措施，换言之，国务院证券监督管理机构并未否认2016年7月18日之前结构化资产管理计划中有关“第三方机构差额补足优先级收益、计提风险准备金补足优先级收益”行为的法律效力。综上，案涉《资产管理合同》的差额补足责任条款和《差额补足合同》虽约定由第三方中恒汇志公司以承担差额补足责任的方式对优先级A份额和中间级B份额持有人作出保本保收益的承诺，但双方签订合同时，法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构并未禁止证券公司设立结构化资产管理计划约定“第三方机构差额补足优先级收益、计提风险准备金补足优先级收益”的行为。案涉合同是双方当事人的真实意思表示，协议内容亦不违反当时的法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。中恒汇志公司以《资产管理合同》的差额补足责任条款和《差额补足合同》变相提供投资收益保底承诺为由，抗辩主张案涉《资产管理合同》的差额补足责任条款和《差额补足合同》无效，于法无据，一审法院不予支持。

　　三、关于中恒汇志公司是否应当向国金证券公司支付优先级A份额和中间级B份额未返还本金及预期收益、风险准备金以及应支付的具体金额问题

　　(一)关于中恒汇志公司是否应当向国金证券公司支付优先级A份额和中间级B份额未返还本金及本金具体金额问题。1.关于中恒汇志公司是否应当向国金证券公司支付优先级A份额和中间级B份额未返还本金的问题一审法院认为，根据《资产管理合同》的约定，当集合计划终止或提前终止时，风险级C份额委托人与中恒汇志公司对优先级A份额和中间级B份额本金及预期收益承担连带补偿责任。《差额补足合同》约定，中恒汇志公司与中安消公司(即主合同项下风险级C份额委托人)同意按照主合同的约定对主合同项下优先级A份额和中间级B份额持有人本金及到期收益的实现提供不可撤销的连带补偿责任。根据前述约定，国金证券公司要求中恒汇志公司就案涉集合计划项下优先级A份额和中间级B份额未返还本金承担差额补足义务，符合合同约定，一审法院予以支持。

　　关于中恒汇志公司抗辩主张其不应承担责任的问题。首先，关于中恒汇志公司抗辩主张，风险级C份额以参与金额5000万元为限承担责任，且该责任已通过风险级C份额全部亏空方式承担，中恒汇志公司已无责任的问题。一审法院认为，根据《资产管理合同》和《差额补足合同》的约定，当集合计划终止或提前终止时，风险级C份额委托人与中恒汇志公司对优先级A份额和中间级B份额本金及预期收益承担连带补偿责任。同时，结合合同中关于补仓义务的约定内容，足以认定各方当事人所约定的风险级C份额委托人与中恒汇志公司的补偿责任范围为对优先级A份额和中间级B份额本金和预期收益承担补偿责任，而并非仅以风险级C份额参与资金5000万元承担有限责任，否则在风险级C份额已支付5000万元认购金的情况下，不可能再约定由风险级C份额委托人与中恒汇志公司对优先级A份额和中间级B份额本金和预期收益承担补偿责任。因此，中恒汇志公司的该项抗辩主张，无事实依据，一审法院不予采纳。其次，关于中恒汇志公司抗辩主张，国金证券公司在一次清算后，已选择变现股票，不应再向中恒汇志公司主张追偿的问题。一审法院认为，如前所述，当集合计划终止或提前终止时，中恒汇志公司应对优先级A份额和中间级B份额委托人的本金及预期收益承担连带补偿责任。案涉集合计划终止后，因有未能流通变现的证券，管理人国金证券公司制定了二次清算方案，并经托管人浦发银行南京分行认可，在暂无法变现股票变现后或风险级C份额委托人或/及中恒汇志公司支付差额补足款后将进行二次清算。国金证券公司按二次清算方案，将一次清算时未能流通变现的证券进行变现，是其依据《资产管理合同》的约定履行管理人职责而为，并不影响其根据《资产管理合同》和《差额补足合同》的约定，在集合资产未能足额弥补优先级A份额和中间级B份额委托人本金和预期收益的情况下，向中恒汇志公司进行追偿。因此，中恒汇志公司的该项抗辩主张，与事实不符，一审法院不予采纳。再次，关于中恒汇志公司抗辩主张，国金证券公司在集合计划项下证券限售期限满后，未履行管理义务及时止损，应由其承担损失责任，不应向中恒汇志公司追偿的问题。一审法院认为，根据《资产管理合同》的约定，因管理人违反合同导致集合计划资产损失或损害委托人合法权益时，应承担赔偿责任。如果中恒汇志公司认为国金证券公司未履行管理义务，给委托人造成了损失，应承担相应的赔偿责任，则属于另一法律关系，不属本案审理范围，可另行解决。

　　2.关于中恒汇志公司应当向国金证券公司支付优先级A份额和中间级B份额未返还本金的具体金额

　　一审法院认为，根据《资产管理合同》的约定，在集合计划到期或其他原因解散时，管理人与托管人一起妥善处理有关清算和委托人资金的返还事宜。在案涉集合计划到期终止后，管理人国金证券公司与托管人浦发银行南京分行共同组成清算小组，处理清算相关事宜，并聘请天健会计师事务所(特殊普通合伙)对清算工作进行审计。根据清算结果，第一次清算时，优先级A份额分配本金92351952.36元、中间级B份额分配本金0元；第二次清算(第一阶段)，优先级A份额分配本金77795295.94元，中间级B份额分配本金0元。集合计划项下优先级A份额本金为2.25亿元，扣除其已分配的本金170147248.3元，未返还本金额为54852751.7元；中间级B份额未返还本金为2500万元。现国金证券公司要求中恒汇志公司履行差额补足义务，向国金证券公司支付优先级A份额未返还本金54852751.7元及中间级B份额未返还本金2500万元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。

　　(二)关于中恒汇志公司是否应当向国金证券公司支付优先级A份额和中间级B份额的预期收益及预期收益具体金额问题。一审法院认为，根据《资产管理合同》的约定，本集合计划优先级A份额预期年化收益率为7.8%，中间级B份额预期年化收益率为12%，若本集合计划资产无法补足优先级A份额和中间级B份额的本金及预期年化收益，风险级C份额和中恒汇志公司对优先级A份额和中间级B份额的本金及预期年化收益共同承担连带补偿责任。《差额补足合同》约定，中恒汇志公司与风险级C份额委托人同意按照主合同的约定对主合同项下优先级A份额和中间级B份额持有人本金及到期收益的实现提供不可撤销的连带补偿责任(补偿金额需全额覆盖优先级A份额和中间级B份额持有人本金及预期收益)。现国金证券公司要求中恒汇志公司按合同约定履行差额补足义务，向国金证券公司支付优先级A份额和中间级B份额的预期年化收益，有事实和法律依据，一审法院予以支持。案涉集合计划于2017年5月11日到期终止，优先级A份额和中间级B份额的预期年化收益应计算至2017年5月11日止。其中优先级A份额的预期年化收益为：2.25亿元×7.8%/年×2年=3510万元；中间级B份额的预期年化收益为：2500万元×12%/年×2年=600万元。

　　(三)关于中恒汇志公司是否应当向国金证券公司支付风险准备金的问题。一审法院认为，根据《资产管理合同》的约定，如本集合计划触及预警线或止损线，且风险级C份额委托人及中恒汇志公司未按照合同约定及时补仓的，管理人有权主动平仓，并对风险级C份额及中恒汇志公司进行追偿，并有权在资产全部变现后提前结束本集合计划。对于风险级C份额委托人及中恒汇志公司违约的，自违约次日起，管理人每日按照优先级A份额和中间级B份额本金的万分之五计提风险准备金，在集合计划收益分配和终止清算时，由风险级C份额委托人及/或中恒汇志公司(两者就风险准备金的支付承担连带补偿责任)支付给优先级A份额和中间级B份额委托人。《差额补足合同》约定，若集合计划单位净值触及预警线或止损线时，中恒汇志公司、风险级C份额委托人均未按照主合同约定时间进行补仓，或补仓资金虽然按照约定时间到账，但低于国金证券公司要求的最小补仓额度的，则被视为违约。自违约次日起，国金证券公司每日按照优先级A份额和中间级B份额本金的万分之五计提风险准备金，在集合计划收益分配和终止清算时，由中恒汇志公司及/或风险级C份额委托人(两者就风险准备金的支付承担连带责任)支付给优先级A份额和中间级B份额委托人。根据上述约定内容，风险准备金是在中恒汇志公司未按合同约定进行补仓时，应承担的违约责任。因此，该风险准备金性质为违约金性质。本案中，中恒汇志公司抗辩主张其不承担风险准备金，且认为即使将风险准备金定性为逾期付款违约金，也只能按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，实质上是对违约金计算标准过高提出了抗辩。我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，当约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金属于赔偿性质；当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，本案中，虽然中恒汇志公司未按国金证券公司要求于2017年5月8日追加资金，已构成违约，但国金证券公司并未举证证明因中恒汇志公司未及时履行差额补足义务给其造成的实际损失，而通常情况下其损失即资金占用损失，在已判决中恒汇志公司按《资产管理合同》约定的优先级A份额和中间级B份额预期年化收益率标准支付预期收益的情况下，对国金证券公司要求支付2017年5月9日至2017年5月11日集合计划期满终止时的风险准备金的诉讼请求，一审法院不予支持。中恒汇志公司自2017年5月12日之后至今仍未履行差额补足义务，应当承担相应的违约责任。结合本案合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，一审法院酌情确定中恒汇志公司按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，向国金证券公司承担逾期履行差额补足义务的违约金。结合案涉集合计划一次清算、二次清算(第一阶段)资产分配情况，中恒汇志公司应自集合计划一次清算结束日即2017年5月12日起，以优先级A份额和中间级B份额未分配的本金157648047.64元为基数，向国金证券公司支付逾期履行差额补足义务的违约金，至第二次清算(第一阶段结束日即2017年10月9日止；自2017年10月10日起，以优先级A份额和中间级B份额未分配的本金79852751.7元基数，向国金证券公司支付逾期履行差额补足义务的违约金，至实际支付完毕之日止。综上，中恒汇志公司应当向国金证券公司履行差额补足义务，支付优先级A份额未返还本金54852751.7元及预期收益3510万元、中间级B份额未返还本金2500万元及预收收益600万元，共计120952751.7元，并向国金证券公司承担逾期履行差额补足义务的违约金(违约金的计算方法：按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，以157648047.64元为基数，自2017年5月12日起计算至2017年10月9日止；以79852751.7元为基数，自2017年10月10日起计算至实际支付完毕之日止)。

　　四、关于国金证券公司变更诉讼请求是否违反法律规定的问题

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本案第一次开庭结束后，因国金证券公司已将集合计划项下的股票全部抛售，该集合计划项下的金融资产已全部出清，且国金证券公司已将集合计划项下的资产按《资产管理合同》的约定进行分配，基于该新的法律事实，国金证券公司变更其诉讼请求，减少了其要求中恒汇志公司应支付的差额补偿款的金额，不仅没有增加中恒汇志公司的负担，且对中恒汇志公司有利，法庭同意本案国金证券公司变更诉讼请求，既不违反法律规定，又能减少当事人的讼累，节约司法资源，且法庭依法给予了中恒汇志公司充足的答辩期间和相应的举证期间，在第二次庭审中对补充提交的证据进行了举证、质证，并听取了各方的辩论意见，充分保障了各方当事人的诉讼权利。综上，对中恒汇志公司关于国金证券公司变更诉讼请求没有法律依据的抗辩主张，一审法院不予采纳。

　　综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，判决如下：一、中恒汇志公司于判决生效之日起十日内向国金证券公司支付差额补偿款共计120952751.7元；二、中恒汇志公司于判决生效之日起十日内向国金证券公司支付违约金(违约金的计算方法：按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，以157648047.64元为基数，自2017年5月12日起计算至2017年10月9日止；以79852751.7元为基数，自2017年10月10日起计算至实际支付完毕之日止)；三、驳回国金证券公司的其它诉讼请求。

　　二审中，双方当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审一致。

　　本院认为，本案的争议焦点即：（一）《差额补足合同》性质及效力应如何认定；（二）中恒汇志公司是否为本案责任主体及其责任范围如何确定；（三）一审采信案涉两次《清算报告》的程序是否违反法律规定；（四）一审有关集合计划终止时间的认定是否正确；（五）一审有关案涉风险准备金的相关认定是否正确。

　　（一）关于案涉《差额补足合同》性质及效力的问题。案涉《资产管理合同》系中安消公司作为委托人，将其设立的员工持股计划委托国金证券公司管理，由浦发银行南京分行作为托管人，三方为规范集合计划运作，明确各方权利义务而签订。其中虽约定了中恒汇志公司与风险级C份额委托人共同连带承担补偿责任，但中恒汇志公司未参与《资产管理合同》的签订。在此前提下，中恒汇志公司作为中安消公司的控股股东，又与中安消公司（代员工持股计划）、国金证券公司（代表集合计划）另行签订了《差额补足合同》，明确了中恒汇志公司对集合计划应承担的补偿和补仓等责任。《资产管理合同》《差额补足合同》均系各方当事人的真实意思表示。从合同订立的主体和内容看，两份合同具有关联性，但中恒汇志公司主张其依据《差额补足合同》应承担的差额补足义务属于《担保法》上的保证责任性质，理据不足。

　　关于中恒汇志公司主张其参与订立的《差额补足合同》因违反法律法规的强制性规定而不具有法律效力的问题。本院认为，《证券法》第一百四十四条、《证券公司监督管理条例》第四十六条均系明确针对证券公司从事证券资产管理业务作出的禁止性规定，本案中，国金证券公司并未存在上述法律规定证券公司不得有的相关行为。虽然《资产管理合同》及《差额补足合同》中约定了中恒汇志公司为优先级A份额及中间级B份额资本本金安全及固定收益提供保障，不符合《私募运作暂行规定》第四条第一项“证券期货经营机构不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、风险级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险准备金补足优先级收益等……”的规定，但该规定是在案涉集合计划设立及《差额补足合同》签订之后颁布实施，对《差额补足合同》没有适用效力。中恒汇志公司认为《私募运作暂行规定》的制定依据是《证券法》，而《差额补足合同》的相关约定不符合《私募运作暂行规定》，因而也违反《证券法》的理由，缺乏法律依据。另，《证券公司集合资产管理业务实施细则》是中国证监会对证券公司集合资产管理业务活动进行自律管理和行业指导作出的细则性规定；《私募运作暂行规定》则是中国证监会为了进一步加强对证券期货经营机构私募资产管理业务的监管，规范市场行为，强化风险管控作出的相关规定，二者均属于部门规章。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，《证券公司集合资产管理业务实施细则》《私募运作暂行规定》均不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”可以认定合同无效的情形。综上，中恒汇志公司主张《差额补足合同》因违反《证券法》、《证券公司监督管理条例》《证券公司集合资产管理业务实施细则》《私募运作暂行规定》属于无效合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　（二）关于中恒汇志公司是否为本案责任主体及其责任范围的认定问题。中恒汇志公司虽非《资产管理合同》的签订方，但根据《差额补足合同》中其明确承诺承担补偿责任和补仓责任等相关内容，其辩称不是本案适格责任主体的上诉理由不成立。

　　关于中恒汇志公司承担责任限额是否应以风险级C份额委托人投入的5000万元为限，本院认为，集合资产管理计划，是由证券公司推出的一种集合客户资产进行管理的业务形式。根据该种业务种类的特点，集合计划一般以风险收益特征、收益分配与资产分配顺序进行分级。本案集合计划分为优先级A份额、中间级B份额和风险级C份额，此种分级安排与各份额委托人的利益与风险承担直接相关。《资产管理合同》对“风险级C份额”的定义为：“指本合同约定对优先级A份额本金和预期收益、中间级B份额本金及预期收益承担补偿责任的份额。同时根据产品运作情况享有扣除优先级A份额和中间级B份额本金和预期收益及管理费、托管费等费用后的全部剩余资产和收益的分配。集合计划收益分配和终止清算时，资产分配顺序位于优先级A份额和中间级B份额之后”。中恒汇志公司依据该定义主张其中C份额指向的是财产不是主体，且其中C份额承担补偿责任的方式是，发生亏损后虽先以C份额来承担但只是以投入的5000万元为限，无需承担差额补足责任。本院认为，中恒汇志公司的该主张是对上述定义的曲解，也不符合双方合同约定。其一，根据《资产管理合同》和《差额补足合同》的约定，5000万元是集合计划设立时风险级C份额委托人参与计划投入的认购金额，该款项性质与中恒汇志公司应承担的差额补足义务不属同一性质。其二，中恒汇志公司不仅承诺了与中安消公司员工持股计划（风险级C份额委托人）对优先级A份额和中间级B份额本金及预期收益的实现承担不可撤销连带补偿责任，而且承诺了按照合同约定履行补仓的相关义务，结合中恒汇志公司实际多次补仓的客观事实，也说明各方当事人所约定的风险级C份额委托人与中恒汇志公司的补偿责任范围为对优先级A份额和中间级B份额本金和预期收益承担补偿责任，而并非仅以风险级C份额参与资金5000万元承担有限责任。故中恒汇志公司的该项上诉理由也不能成立。

　　（三）关于一审法院采信《清算报告》的程序是否违反法律规定及认定集合计划的终止时间是否正确的问题。根据《资产管理合同》“第二十一、集合计划终止和清算”条款，第一款明确了集合计划应当终止的几种情形，其中第2项“计划存续期满且不展期”符合本案情形，该条款第二款还规定了“管理人有权视情况提前终止本集合计划”，故中恒汇志公司主张案涉集合计划存续期限为无固定期限，缺乏依据，亦不符合集合计划类业务的特征。根据本案查明的事实，国金证券公司于2017年5月11日发布到期终止公告，中安消公司于2017年5月12日发布“关于第一期员工持股计划的提示性公告”中亦说明了案涉集合计划已经届满，未能展期成功，将于合同到期后进行清算等内容。据此，一审法院认定集合计划于2017年5月11日到期终止并无不妥。

　　关于案涉两次《清算报告》可否作为认定案件事实依据的问题。集合计划终止后，管理人国金证券公司与托管人浦发银行南京分行组成清算组制定清算方案进行及时清算，在委托具备审计资质的机构作出的《审计报告》基础上出具《清算报告》，并依据清算结果诉请中安消公司与中恒汇志公司履行差额补足义务，程序符合《资产管理合同》中有关清算的约定。虽中恒汇志公司对《清算报告》的证据效力持有异议，但未提出有效证据证明《清算报告》存在违法情形。关于两次《清算报告》的清算结果，中恒汇志公司上诉状中提出有4项预留或扣除的费用无合同依据。本院认为，《资产管理合同》“十三、集合计划的费用、业绩报酬”条款中，记载了本集合计划涉及的费用种类有：托管费、管理费、证券交易费用、审计费及其他费用、银行结算费用等多项费用，还约定了相关费用的支付标准、计算方法等。中恒汇志公司提出有异议的《清算报告》中预留或扣除的4项费用类别均包含在上述条款的费用种类中。且中恒汇志公司虽不认可《清算报告》的结果，但未提出清算结果数据与实际金额不符的有效证据，亦未在举证期限届满前提出司法鉴定申请,且该部分证据亦不符合人民法院依职权调查收集证据的条件,中恒汇志公司主张应由人民法院依职权委托鉴定的理由不能成立。故一审法院以《清算报告》的清算结果作为认定中恒汇志公司应支付的优先级A份额和中间级B份额未返还本金金额的依据，并无不当。

　　（四）关于案涉合同约定的风险准备金的认定问题。本院认为，私募资产管理计划设立风险准备金主要是用于弥补因证券期货经营机构违法违规、违反资产管理合同约定、操作错误或者技术故障等原因给资产管理计划资产或者投资者造成的损失，通常应当每月从资产管理计划管理费中计提。本案中，根据《资产管理合同》及《差额补足合同》关于补仓义务的约定，对于风险级C份额委托人及中恒汇志公司未按约定进行补仓的视为违约，自违约次日起，管理人可按照一定比例计提风险准备金，在集合计划收益分配和终止清算时，由风险级C份额委托人和中恒汇志公司连带支付给优先级A份额和中间级B份额委托人。由此可见，管理人和托管人通过签订合同的方式将可能由其承担的风险准备金转为由风险级C份额委托人和中恒汇志公司以违约责任的方式予以承担。但因风险准备金属于专项资金，从支付数额的不确定性和支付主体相对方来看，《资产管理合同》《差额补足合同》约定提取的风险准备金并不能完全等同于违约金性质。一审法院将风险准备金认定为违约金性质依据不充分，但未支持国金证券公司要求支付2017年5月9日至2017年5月11日集合计划期满终止时风险准备金诉请的处理结果正确，本院予以维持。

　　另，关于中恒汇志公司主张国金证券公司存在违反管理人义务行为侵害其合法权益的事实，与本案国金证券公司依据《资产管理合同》及《差额补足合同》诉请中恒汇志公司对优先级A份额及中间级B份额承担差额补足责任，不属同一法律关系，可另循法律途径解决。

　　综上所述，中恒汇志公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，实体处理结果适当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费646564元，由深圳市中恒汇志投资有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　张　纯

　　审判员　黄　年

　　审判员　潘勇锋

　　二〇一八年十月十日

　　书记员　李蕴娇

　　来源 | 微信公众号“律商评述”