在以往司法实践中，实际施工人向发包人主张权利是否应受发包人与承包人仲裁协议约束，一直存在较大争议。各地法院，甚至最高院至今未形成共识。

认为应受约束的判例

1、法律关系具有承继性

安徽蚌埠中院（2021）皖03民特17号裁定认为：

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被申请人利达公司与中航鑫公司就案涉工程签订《装饰装潢施工合同》后，申请人杨庆林作为实际施工人进行了施工，根据上述法律规定，申请人杨庆林有权代位向利达公司主张工程款。杨庆林和利达公司之间的法律关系与中航鑫公司和利达公司之间的法律关系具有承继性，利达公司与海南中航鑫公司签订《装饰装潢施工合同》时约定了仲裁协议，申请人杨庆林也须受该仲裁协议的约束。

2、仲裁机构与法院可能对事实认定产生冲突

江苏淮安中院（2021）苏08民特2号裁定认为：

余满芬作为实际施工人向发包人主张权利，必须以发包人欠付工程款为前提。惠泽公司与前龙公司之间的工程款结算问题是本案必须查明的事实，而根据涉案施工合同的约定，该事实必须通过仲裁途径才能予以解决，如果允许余满芬直接向法院起诉惠泽公司主张欠付工程款，则法院在查明事实时会存在程序障碍，而且可能因为仲裁与诉讼认定事实不一致导致处理结果上的矛盾的风险。

3、发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人间的工程价款结算为前提

最高法院（2021）最高法民申1073号裁定认：

本案的基础法律关系为市政公司与中赢公司签订了《建设工程施工合同》及中赢公司与向荣公司签订了《四方中学内部承包协议》，故向荣公司应当受到仲裁条款的约束。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而前述事实的认定业经仲裁条款排除人民法院管辖。

4、纯挂靠关系中，推定各方均知晓仲裁条款内容并愿意接受仲裁条款约束

江苏淮安中院（2021）苏08民特2号裁定认为：

从涉案施工合同签订的过程来看，余满芬并非前龙公司法定代表人，其作为前龙公司的代理人在合同及附件《房屋建筑工程质量保修书》上签字，参与合同签订全过程，其明确知晓仲裁条款内容并愿意接受仲裁条款约束，涉案合同中的仲裁协议对余满芬有效，人民法院对该案没有管辖权。

认为不应受约束的判例

1、实际施工人不是仲裁协议的当事人

最高法院（2021）最高法民申5747号裁定、（2019）最高法民辖终14号裁定则认为，实际施工人不是发包人与承包人仲裁协议的当事人，不应受约束。

2、不利于保护实际施工人权利

新疆高院（2022）新民再187号裁定认为：

如认定实际施工人向发包人主张权利受发包人与承包人之间仲裁协议的约束，将导致实际施工人既无法向发包人提起诉讼，亦因为其不是发包人与承包人之间仲裁协议的缔约主体，而无法申请仲裁解决其与发包人之间的纠纷，从而导致实际施工人对发包人享有的权利被实际阻断，与相关司法解释对实际施工人权利特殊保护的目的相悖。

最高院新发布指导案例观点：不应受约束

实际施工人不是仲裁协议的当事人，不应受约束

2022年12月30日，最高法院发布的指导性案例198号认定：“仲裁协议是当事人达成的自愿将他们之间业已产生或可能产生的有关特定的无论是契约性还是非契约性的法律争议的全部或特定争议提交仲裁的合意。仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的依据，是仲裁合法性、正当性的基础，其集中体现了仲裁自愿原则和协议仲裁制度。本案中，工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》第15.11条约定“本合同发生争议时，先由双方协商解决，协商不成时，向岳阳仲裁委员会申请仲裁”，故工行岳阳分行与巴陵公司之间因工程款结算及支付引起的争议应当通过仲裁解决。但刘友良作为实际施工人，其并非工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》的当事人，刘友良与工行岳阳分行及巴陵公司之间均未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。除非另有约定，刘友良无权援引工行岳阳分行与巴陵公司之间《装修工程施工合同》中的仲裁条款向合同当事方主张权利。刘友良以巴陵公司的名义施工，巴陵公司作为《装修工程施工合同》的主体仍然存在并承担相应的权利义务，案件当事人之间并未构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条规定的合同仲裁条款“承继”情形，亦不构成上述解释第九条规定的合同主体变更情形。”

本文观点：不应受约束

司法解释赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的特殊保护，不能简单理解为对承包人权利的承继。实际施工人并非发包人与承包人之间的建设工程施工合同的当事人，其无法依据该仲裁协议对发包人提起仲裁，也不应受发包人与承包人之间仲裁协议的约束。

第一，商事仲裁应遵循自愿原则，任何人不得为他人缔约。

《中华人民共和国仲裁法》第四条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”根据合同相对性原则，仲裁协议约束的是纠纷的主体而非纠纷本身，即仲裁协议系当事人之间对纠纷解决方式的特殊约定，只能约束签订仲裁协议的当事人，而非对特定纠纷本身的约束，原则上不能对仲裁协议之外的第三方产生约束力。实际施工人、承包人之间的转包合同与承包人、发包人之间的承包合同系不同的法律关系，分属独立合同。承包合同中的仲裁协议是发包人与承包人之间意思自治的产物，并不涉及实际施工人同意仲裁的意思表示，实际施工人亦无法申请仲裁解决其与发包人之间的纠纷。因此，将发包人与承包人之间的仲裁协议扩张适用于实际施工人，实质上损害了实际施工人意思自治的权利，故该仲裁协议不应约束实际施工人。

第二，参照代位权制度，发包人与承包人之间的仲裁协议亦不能约束实际施工人起诉发包人。

实际施工人向发包人主张权利，与债权人行使代位权具有一定的相似性。《中华人民共和国民法典》第五百三十五条第一款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。” 《合同法司法解释（一）》（已废止）第十四条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”根据上述法律及司法解释规定的精神，代位权是债的保全方式，债权人以自己的名义代位行使债务人的债权，其并非债务人与相对人债权债务关系的主体。除专属管辖外，代位权诉讼只能由相对人住所地管辖，排除债权人与债务人之间、债务人与相对人之间的管辖协议和仲裁协议，债务人、相对人不得以此进行管辖抗辩。因此，参照代位权制度的相关规定及精神，债务人与相对人之间的仲裁协议不能约束债权人行使代位权。同理，实际施工人向发包人主张权利时，亦不应受发包人与承包人之间仲裁协议的约束。

第三，如认定实际施工人向发包人主张权利受发包人与承包人之间仲裁协议的约束可能实质损害实际施工人的合法权利，社会效果不佳。

为解决拖欠农民工工资等问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的特殊保护，如认定实际施工人向发包人主张权利受发包人与承包人之间仲裁协议的约束，将导致实际施工人既无法向发包人提起诉讼，亦因为其不是发包人与承包人之间仲裁协议的缔约主体，而无法申请仲裁解决其与发包人之间的纠纷，从而导致实际施工人对发包人享有的权利被实际阻断，与相关司法解释对实际施工人权利特殊保护的目的相悖。实践中，建设工程施工领域相关合同的签订不尽规范，发包人与承包人签订仲裁协议后，实际施工人无权向发包人主张工程款，显然社会效果不佳。如发包人希望相关施工合同纠纷通过仲裁一次性解决，其应当在与承包人签订施工合同后，对后续建设工程的转包、分包予以更多关注和约束，从而亦使得建设工程质量更有保证。

第四，法院可在诉讼中对事实予以认定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定实际施工人起诉发包人的案件，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。案件事实相关主体均以参诉，法院完全可以对案件基础事实予以查证、认定。

首发：微信公众号“企业法务之家”