在建设工程施工合同领域，经常存在实际施工人无法取得工程款而承包人又存在丧失履约能力或怠于向发包人主张债权等情况。为有力保障实际施工人的基本生存权益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释一》）第二十六条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第二十四条突破合同相对性的基本原理，赋予了实际施工人直接向发包人主张的权利。但在司法实践中，实际施工人直接主张权利是否应受仲裁条款约束的问题引起巨大争议，学术界以及实务界目前分为肯定说和否定说两种态度。对此，笔者基于两种不同观点作出以下整理总结，并阐述自己的观点。

　　一、肯定说

　　（一）、实际施工人向发包人主张权利应受仲裁条款约束的理论

　　主张实际施工人向发包人主张权利应受到仲裁条款约束的观点主要是基于以下四个方面。

　　1、仲裁条款排除了法院的主管权

　　对于发包人和承包人而言，发包合同约定了仲裁条款，则工程相关纠纷应由仲裁机构处理，排除法院的主管权，这符合《仲裁法》的规定，也符合发包人与承包人对争议解决方式的预期。

　　对于实际施工人而言，发包合同往往早于实际施工人存在，实际施工人理应对发包合同的仲裁条款约定有所知晓，因此，适用仲裁条款解决纠纷，也符合实际施工人的基本预期，而实际施工人也应该承担仲裁条款可能带来的风险。

　　2、合同相对性不能随意突破

　　《解释（一）》与《解释（二）》只是为了保护农民工权益而赋予实际施工人权利。如果发包合同约定了仲裁条款，则该约定既是合同当事人对纠纷解决方式享有的程序性选择权利，也是合同意思自治原则的体现，并不对实际施工人的权利造成影响。如果允许实际施工人超越仲裁条款径直向法院起诉，显然侵犯发包人的程序选择权利，将导致程序不正当，明显损害发包人的权益。

　　3、查明事实的需要

　　《解释（一）》和《解释（二）》规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应追加转包人或者违法分包人为案件第三人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此在确定该责任的大小时，必然会涉及查明“发包人与承包人之间的工程结算问题”及“承包人与实际施工人之间的工程结算问题”。根据约定，“发包人与承包人之间的工程结算问题”理应由仲裁机构处理，而法院无权管辖。如果实际施工人径直向法院起诉发包人主张权利，那么“承包人与实际施工人之间的工程结算问题”理应由法院主管，此时在事实查明过程中就会存在仲裁与诉讼各自为证的问题，不仅司法资源无端浪费，也会引起程序错乱的尴尬和同案异判的风险。

　　4、法律关系的承继性

　　实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，该权利是法定的，但并非独立的，其根本上是作为承包人主张权利的延伸，源于实际施工人与承包人之间法律关系的承继性，实际施工人因其施工事实行为承继了承包人的法律地位，而作为发包合同组成部分的仲裁条款，自然也应体现在这种承继关系之中。

　　（二）、实际施工人向发包人主张权利应受仲裁条款约束的案例

　　二、否定说

　　（一）、实际施工人向发包人主张权利不受仲裁条款约束的理论

　　主张实际施工人向发包人主张权利不应受到仲裁条款约束的观点，主要是基于合同的相对性。实际施工人不是发包合同、分包合同的当事人，根据《仲裁法》第二十一条的规定，申请仲裁需要双方具有仲裁协议，而实际施工人与发包人之间并不存在直接联系，因此如果实际施工人主张权利受制于仲裁条款，就会间接损害实际施工人的程序选择权利和预期。

　　其次，实际施工人的权利并不具有代位请求的性质，《解释（一）》和《解释（二）》赋予实际施工人直接主张的权利只是保护农民工权益的一种社会公共政策而已。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第14条规定“债权人依照合同法规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖”；最高人民法院（2017）最高法民辖终25号案件中指出“关于债权人代位权之诉的法院管辖是由司法解释规定的一种特殊地域管辖，当事人之间管辖条款的约定不能作为债权人对次债务人提起代位权诉讼的管辖依据”，这都表明代位权的行使并不是一种法律关系的承继，因此实际施工人直接主张的权利即使具有代位权的性质，也不受仲裁条款的约束。

　　最后，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第八条和第九条的规定，即使是法律关系的承继，承继关系也允许当事人通过反对排除对仲裁协议的承继。

　　（二）、实际施工人向发包人主张权利不受仲裁条款约束的案例

　　三、总结

　　综上，主张实际施工人向发包人主张权利应受到仲裁条款约束的观点，其理由主要在于认为实际施工人的权利具有代为请求的性质，实际施工人对承包人与发包人法律关系具有承继关系。

　　相反，主张实际施工人向发包人主张权利不应受到仲裁条款约束的观点，其理由主要在于合同相对性的原则，以及实际施工人向发包人主张权利，不是一种承继关系。

　　四、笔者观点

　　在上述肯定说和否定说中，笔者更支持否定说。理由如下：

　　首先是基于合同的相对性原则。根据《解释（一）》和《解释（二）》的规定，实际施工人若以发包人为被告主张权利，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，这说明《解释（一）》和《解释（二）》在突破合同相对性原理赋予实际施工人权利时并不是没有任何限制，两项法律都不允许实体程序中将转包人或者违法分包人排除在外，而是仍基于合同的相对性将转包人或者违法分包人列为本案第三人。另外，鉴于《仲裁法》的规定，适用仲裁必须具有仲裁协议，而实际施工人与发包人基于合同相对性，二者之间并不存在直接联系，即使发包人在与承包人签订合同约定仲裁协议时有对争议方式解决的预期，但不能因为保护发包人的预期和程序性选择权而否定实际施工人的预期和程序性选择权。

　　其次，《解释（一）》和《解释（二）》明确将实际施工人的责任缩小到“欠付建设工程价款范围内”。若考虑查明事实的需要，可以将实际施工人直接主张的权利作出限制范围，将范围缩小到“仅限于实际施工人要求发包人支付欠付建设工程价款时才受制于仲裁条款的约束”，这样不仅可以解决查明事实时仲裁与诉讼程序冲突的问题，也可以解决实际施工人向发包人直接主张权利时与发包人对争议解决方式的预期冲突。

　　最后，正如否定说的学界观点，即使是法律关系的承继，典型的承继关系有当事人分立、合并，以及债权债务的全部或部分转让，而根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第八条和第九条的规定，承继关系允许当事人通过反对排除对仲裁协议的承继。

　　综上所述，笔者认为从法律原文隐含的原则、合同相对性等角度考虑，实际施工人向发包人主张权利不应受制于仲裁条款的约束。

　　来源：微信公众号“地产工程法律研究”