在上一篇文章中，笔者简要谈了第一种情形“发包人与转包人或违法分包人之间达成仲裁协议”对实际施工人起诉发包人的影响，本文将继续这一主题，谈谈第二种情形“实际施工人与转包人或违法分包人之间达成仲裁协议”和第三种情形“发包人与转包人或违法分包人之间达成仲裁协议，且实际施工人与转包人或违法分包人之间达成仲裁协议”，对实际施工人起诉发包人的影响。

实际施工人与转包人或违法分包人之间达成仲裁协议对实际施工人起诉发包人的影响也在于，实际施工人是否受到仲裁协议的约束？或者说实际施工人能否突破仲裁协议？

鉴于笔者检索到的类案较少，无法总结多种不同观点，仅以检索到的一个案例进行简要分析，即江西省高级人民法院(2020)赣民终748号案件。从该案件中，可以归纳如下裁判观点：实际施工人起诉的实质基础仍然是其与转包人或违法分包人之间因建筑施工引发的纠纷，即使实际施工人突破合同相对性起诉发包人，仍应追加转包人或违法分包人参加诉讼，并以实际施工人与转包人或违法分包人的纠纷为基础进行审理。在实际施工人与转包人或违法分包人之间已约定仲裁管辖时，将排除法院对案件的管辖权，法院不予受理和审理。

对上述案件，笔者分析如下：

首先，笔者赞同法院的裁判观点，尤其是准确认定案涉基础法律关系这一点。笔者认为，只有在清楚准确认定案件基础法律关系的前期下，法院才能正确适用仲裁排除法院管辖的法律规定，进而维护转包人或违法分包人对仲裁协议的正常预期。

其次，实际施工人作为原告选择的诉讼策略是同时起诉转包人或违法分包人与发包人，既要求转包人或违法分包人支付欠付工程款，又要求发包人承担连带责任。在这种诉讼模式下，案件涉及的法律关系包括“实际施工人与转包人或违法分包人之间的合同关系”和“发包人与转包人或违法分包人之间的合同关系”这两种合同关系，这两种合同关系哪一种为基础法律关系？法院给出了答案，认定实际施工人诉讼的基础法律关系为其与转包人或违法分包人之间的合同关系，而非发包人与转包人或违法分包人之间的合同关系。在此认定的基础上，法院认为，在际施工人与转包人或违法分包人之间达成仲裁协议的情况下，法院不应受理实际施工人对转包人或违法分包人的起诉，故判决驳回起诉。

再者，法院除了驳回实际施工人对转包人或违法分包人的起诉之外，也一并驳回了实际施工人对发包人的起诉，驳回的理由为发包人受仲裁协议的约束。法院在说理论证时，采用了反推论证的思路，如果发包人不受仲裁协议的约束，那么在驳回实际施工人对转包人或违法分包人的起诉后，仍应继续审理实际施工人对发包人的起诉。审理实际施工人对发包人的起诉，法院就应当追加转包人或违法分包人为案件第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

值得注意的问题是，在审理实际施工人对发包人的起诉中，法院是否仅需要审理查明发包人欠付工程价款金额（用A表示），而无需审理查明转包人或违法分包人欠付实际施工人的工程价款金额（用B表示）？如果问题的答案是肯定的，引发的问题是，当A大于B时，实际施工人可能获得A-B这一工程价款差额的不当得利，造成司法裁判的不公和诸多错案的产生。当A小于B时，则可以避免司法裁判的不公和诸多错案的产生。但如果不同时查明A和B，如何能判断谁大谁小呢？

因此，问题的答案是否定的，法院需要同时审理查明A和B。此时，法院就不得不审理实际施工人与转包人或违法分包人之间的合同关系，但仲裁协议将排除法院审理。故，法院得出的结论是驳回实际施工人对转包人或违法分包人的起诉，继续审理实际施工人对发包人的起诉将违背实际施工人与转包人或违法分包人之间达成的仲裁协议，进而反推出发包人受到仲裁协议的约束，并驳回实际施工人对发包人的起诉。

最后，值得注意的是，如果发包人受到实际施工人与转包人或违法分包人之间达成的仲裁协议的约束，成为普遍的裁判规则。此引发的问题是，转包人或违法分包人为了维护其与发包人之间的利益关系，可能会恶意与实际施工人达成仲裁协议。这样即使发包人仍欠付工程款，实际施工人也拿发包人没辙，实际施工人的权利就不易得到保障。

实际施工人该如何维权呢？笔者认为，一方面，如果符合代位权诉讼的条件，实际施工人可以通过行使代位权，摆脱仲裁协议的约束来起诉发包人，具体理由与上一篇文章陈述的类似，不再赘述。另一方面，实际施工人可以先通过仲裁，查明转包人或违法分包人欠付实际施工人的工程价款金额，在仲裁裁决生效后，再向法院单独起诉发包人。此时起诉，虽然法院还是会追加转包人或违法分包人为案件第三人，但在查明案件事实，仅需查明发包人欠付工程价款金额，无需再查明转包人或违法分包人欠付工程价款金额，也就不存在发包人需要受仲裁协议约束的情况。

第三种情形“发包人与转包人或违法分包人之间达成仲裁协议且实际施工人与转包人或违法分包人之间达成仲裁协议”，笔者称之为双仲裁协议，该情形相当于是第一种情形和第二种情形的复合形态。笔者已经分析了第一种和第二种情形中，仲裁协议对实际施工人起诉发包人的影响。如果各位读者已有所了解，应该很容易理解第三种情形。

为了便于大家理解，笔者也检索了部分案例，包括最高人民法院(2021)最高法民申1073号案件、(2020)最高法民申6892号案件和西藏高院(2021)藏民终151号案件。从上述案件中，可以看出存在双仲裁协议的情况下，法院认定实际施工人、发包人、转包人或违法分包人受到仲裁协议约束的可能性更大，进而认定实际施工人提起的诉讼不属于人民法院受理范围，并裁定驳回实际施工人的起诉。

鉴于笔者就第二种情形检索的案例较少，本文引用和分析的案例，尚无法认定为主流观点，虽然笔者很认定该案例的裁判结果。但或许各位读者检索过更多的相反案例，如有相反案例，欢迎交流、沟通。另外，在第三种情形下，实际施工人单独或一并起诉发包人，被法院驳回其起诉的可能性较大。

首发：微信公众号“天津侯律师”

相关链接：实务｜仲裁协议对实际施工人起诉发包人的影响（上）