裁判观点：根据《民法典》第五百零九条第一款和第五百二十六条的规定，本案的建设工程合同作为双务合同，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权，支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，一般情况下，二者不具有对等关系，在一方违反约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务，即支付工程款。但，若当事人明确约定，一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款的情况下，就意味着双方将开具发票视为与支付工程款同等的义务。本案中，因八百公司与中建公司的明确约定，将开具发票义务上升至与支付工程款义务同等的地位。八百公司并未向中建公司提供前期已支付的80万元工程款发票，亦未提供后续应支付的工程款发票，中建公司有权拒绝履行支付工程款的义务，亦不存在逾期付款利息。

案例2：安徽省高级人民法院(2019)皖民终1146号

裁判观点：依照合同约定，大昌公司付款前，金旭公司应开具工程款发票，且金旭公司所举证据亦不足以证明双方在合同履行过程中已对此约定作出变更，金旭公司在已收取4365万元工程款的情况下，仅开具25210376.17元的工程款发票，在合同约定先予开具发票的情况下，大昌公司有合理理由拒付工程款，一审法院不予支持金旭公司主张的工程款利息，有合同依据。

（二）发包人抗辩无效案例

案例3：最高人民法院(2021)最高法民申4526号

二审裁判观点：案涉合同第九条约定了三联公司的付款节点，同时约定每次付款前，承包人须开具等额正规发票作为付款凭证，点对点支付。本院认为，双方约定了付款节点，应当按照工程进度节点支付工程款。建设工程施工合同中，承包人进行施工和发包人支付工程款是主要义务，开具发票仅为附随义务，三联公司以开具发票的附随义务不足以对抗支付工程款的主要义务。

再审裁判观点：本案中，双方虽对开具发票进行了约定（提供竣工资料的时间未作明确约定），但相较于主要合同义务，开具发票、提供竣工资料仅为附随义务，三联公司以开具发票、提供竣工资料的附随义务对抗支付工程款的主要义务，有失公平。

案例4：广东省广州市中级人民法院(2023)粤01民终21072号

裁判观点：根据双方签订的涉案《工程承包合同》第七条7.5关于辉瑾公司付款前，品杰公司应向辉瑾公司提供等额、合法有效的增值税专用发票，否则辉瑾公司有权顺延支付款项而不承担违约责任的约定，在涉案建设工程施工合同关系中，辉瑾公司的付款义务系主给付义务，品杰公司开具发票的义务为从给付义务，涉案发票开具的义务不具有与付款义务相匹配的对待给付地位，只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件，如果不是对等关系的义务，则不能适用先履行抗辩权。

案例5：河南省高级人民法院(2021)豫民终1379号

裁判观点：对于开具发票问题，承包方完成施工项目交付合格工程是主要义务，出具工程款发票是附属义务，同样发包方支付工程价款是主要义务，获取发票与支付工程款不具有对等义务，晟润公司以中铁十八局未先开具发票拒绝支付进度款有违诚信原则，故晟润公司以未达到付款条件、未先开具发票的理由拒付工程进度款不能成立。

案例6：北京市第三中级人民法院(2023)京03民终7533号

裁判观点：虽然双方结算协议约定了付款前城建七公司需要开具发票，但在城建七公司之前先行开具118万余元发票后，北大资源公司至今仍未能足额付款，在此情形下，仍要求城建七公司先行开具剩余发票有失公平。此外，开具发票系城建七公司的附随义务，并非主合同义务，而北大资源公司支付剩余工程款属于主合同义务，二者之间的权利义务不对等。

（三）案例分析和总结

1.从发包人有效抗辩案例看，法院支持发包人的主要观点如下：

合法有效的先票后款条款的约定，能将承包人开具发票这一附随义务、次要义务、附属义务或从给付义务上升为合同主要义务，从而使承包人开具发票的义务与发包人支付工程款的义务在合同和法律层面相互对等。在承包人未按合同约定先履行开具发票义务的情况下，发包人有权且有合理理由依照《民法典》第五百二十六条的规定，主张先履行抗辩权，并成为暂时拒付工程款的有效抗辩。

2.从发包人抗辩无效案例看，法院否定发包人的主要观点如下：

承包人开具发票的义务为附随义务、次要义务、附属义务或从给付义务，支付工程款是发包人的主要义务，两种义务不具有对等性。发包人以先票后款条款进行抗辩，属于以附随义务、次要义务、附属义务或从给付义务对抗主要义务，不满足只有对等关系的义务才符合先履行抗辩权的适用条件，此种抗辩对承包人而言有失公平，故不能支持发包人主张先履行抗辩权。

（四）笔者的个人观点

笔者的观点是，在符合下列条件时，发包人可以依据先票后款条款提出有效抗辩。

其一，先票后款条款需合法有效。如果载明有先票后款条款的施工合同属于无效合同，那么合同中先票后款条款也属无效，不再具有抗辩效力。例如，在黑龙江省大庆市中级人民法院(2022)黑06民终2392号和山东省聊城市东昌府区人民法院（2022）鲁1502民初3144号案件中，法院即因合同无效，不采纳发包人引用先票后款条款的抗辩意见。

另外，也有法院在认定施工合同有效的同时，单独认定先票后款条款无效，进而否定其抗辩效力。例如，在青海省西宁市中级人民法院(2023)青01民终927号案件中，法院认为，根据《税收征收管理法实施细则》第三条第二款“纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务；其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效”和《发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，重庆嘉天宏公司开具发票属税法规定的法定义务，与陕西瑞友公司的付款义务不具有对价关系。双方当事人“先开发票，后付款”的支付价款约定，违背了法律或行政法规的强制性规定，属无效条款。

笔者认为(2023)青01民终927号案件引用《税收征收管理法实施细则》第三条第二款规定认定先票后款条款无效，属于适用法律错误。理由是，先票后款条款仅是对开具发票和支付工程款孰先孰后的一种顺序约定，其没有改变纳税主体、税率、税收类型等内容，并不违反税收征收管理法的规定。但是，如果先票后款条款中有违反税收征收管理法规定的内容，例如私自创设新的税收类型、改变法定税率，则应当认定此种先票后款条款为无效条款。

其二，先票后款条款需具体明确，才具有先履行抗辩权的法律效力。笔者对具体明确的理解是，不仅要约定发包人付款之前，承包人开具发票，还要约定承包人不开具发票时，发包人有权拒付工程款。约定不够具体明确的条款，将出现抗辩无效的后果。

例如，在最高人民法院(2019)最高法民终381号案件中，法院认为，苏兴公司与华地公司签订的1-9号楼《补充协议》第六条约定，每次付款前，乙方应当开具发票。苏兴公司与华地公司签订的《建设工程施工合同》第12条约定“工程款（进度款）前承包人提供真实有效的发票。”上述合同约定了苏兴公司在华地公司付款前有开具发票的义务，但是并不能得出如果苏兴公司不开具发票，华地公司有权拒绝付款的结论。

其三，发包人应遵守诚信，按约支付承包人已开具发票等额的工程款。笔者认为，如果承包人按约定足额开具了第一期工程款的发票，发包人收到发票后却仅支付部分工程款，剩余工程款迟迟不付。当第二期工程款付款期限届满时，发包人再依据先票后款条款要求承包人开具第二期工程款发票，之后再付工程款的，发包人的要求就不易得到支持。

例如，在广东省广州市中级人民法院(2023)粤01民终19404号案件中，法院认为，本案中双方虽约定每次付款前，广晋公司需提供增值税发票，但因建业公司已出现未足额支付广晋公司已开具发票的工程款的事实，广晋公司在此情况下有权履行不安抗辩权，中止其履行开具发票的义务。故广晋公司未开具发票并未违反双方合同约定，建业公司的上诉主张欠缺理据，本院不予支持。

因此，笔者认为，发包人和承包人在施工合同中约定先票后款条款，是双方真实意思表示。在不违反法律法规强制性规定的情况下，承包人为了承揽工程，在开具发票和收取工程款方面做适当让步，是十分常见的商事交易模式。只要发包人在施工合同履行中没有逾期支付工程款的违约行为，不应一概否定发包人基于先票后款条款所享有的先履行抗辩权。

（五）补充观点

在笔者检索案例的过程中，还发现一些值得补充的观点。笔者仅列举一个，即虽然先票后款条款在发包人拒付工程款时会出现抗辩无效的可能。但对于承包人向发包人主张的逾期付款违约金、逾期付款利息等逾期付款责任，发包人仍可以用先票后款条款进行有效抗辩。如果承包人存在没有先开票的违约行为，法院也通常会认定发包人无需承担逾期付款责任。例如，广东省广州市中级人民法院(2023)粤01民终21072号案件中，法院认为：承包人于本案一、二审审理期间并未提供证据证明其已履行就涉案剩余工程款开具发票的从给付义务，故发包人根据涉案合同第七条7.5（先票后款条款）的约定，上诉主张其不承担开具相应发票前的因未支付剩余工程款而产生的违约责任，理据充分，本院予以支持。

施工合同中约定了先票后款条款，并不意味着发包人可以高枕无忧。在笔者检索过程中，法院不考虑先票后款条款是否无效、不考虑发包人是否违约，就直接否定发包人依据先票后款条款主张先履行抗辩权的案例不在少数。在这里，笔者也给发包人提个善意建议，建议将笔者文中列明的三个条件作为约定和履行先票后款条款的最低要求，保障己方在依据先票后款条款抗辩承包人支付工程款的诉请时能取得更多优势，才能给法院认定为有效抗辩提供更多支撑。

首发：微信公众号“天津侯律师”