在上一篇文章中，笔者基于《建设工程施工合同解释（一）》第25条的规定，简要分析了垫资约定的适用要点。但司法实务中，围绕垫资产生的争议类型远超出司法解释规定的范畴。例如，垫资本金是否属于建设工程价款优先受偿权的范围？建设工程施工合同被确认无效后，垫资条款如何适用？政府投资项目施工合同中垫资条款的效力如何认定？

本文中，笔者将结合法律法规、司法案例分析上述三个问题，探讨实务中对这些问题的处理意见。

（一）垫资本金是否属于建设工程价款优先受偿权的范围？

关于垫资本金是否属于建设工程价款优先受偿权的范围这一问题，实务中存在争议，既有支持观点，也有反对观点。例如，最高法院民一庭编著的《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中的观点是不宜直接将承包人的垫资认定为优先受偿权的范围。而浙江高院发布的《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第3条和江苏高院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（已废止）第21条，则都将用于建设工程的垫资归入优先受偿权的范围。

除上述观点外，也有部分案例支持承包人就垫资本金主张优先受偿权。例如，在(2020)最高法民终1113号案件中，最高法院二审维持一审判决关于用于建设工程的垫资属于优先受偿权范围的认定。在(2019)最高法民终1678号案件中，最高法院二审也支持承包人就包含垫资本金的工程款享有优先受偿权。

笔者的观点是，可以将承包人支出的物化为建设工程的垫资本金（不含垫资利息）归入优先受偿权的范围，理由如下：

第一，物化为建设工程的垫资本金与工程价款并无本质区别。笔者在上一篇文章中提出垫资是一种特别约定的工程款支付方式，即先施工后付款。承包人在施工期间支出的垫资本金，用于工程建设的部分已随着施工进程逐步物化为建设工程本身，这与发包人支付的工程预付款、工程进度款等工程价款在施工工程中物化为建设工程并无本质区别。既然工程价款属于优先受偿权的范围，同理，物化为建设工程的垫资本金也可以归入优先受偿权的范围。

第二，将物化为建设工程的垫资本金归入优先受偿权的范围，更有助于保障承包人的合法权益且未加重发包人的负担。从笔者检索的案例看，发包人未及时足额向承包人支付垫资本金和垫资利息的情况不在少数。如果仅允许承包人就欠付工程款主张优先受偿权，而不支持承包人就未付的物化为建设工程的垫资本金主张优先受偿权，将产生如下恶果：（1）承包人享有的垫资本金债权将沦为普通债权，债权实现难度会增加；（2）承包人对发包人同时享有垫资本金债权和欠付工程款债权时，如果仅支持承包人对欠付工程款主张优先受偿权，无异于将债权割裂为不同种类，增加承包人主张债权的难度；（3）会鼓励发包人利用其优势地位让承包人接受垫资约定，并利用垫资本金债权的劣后性而损害承包人的合法权益。

此外，未付的物化为建设工程的垫资本金和欠付工程款都属于发包人应付款项，且二者之和也以工程总价款为限，将二者都归入优先受偿权的范围，不会让发包人承担超付工程款的负担。因此，可以将物化为建设工程的垫资本金也可以归入优先受偿权的范围。

第三，垫资利息不属于优先受偿权的范围。既然物化为建设工程的垫资本金与工程价款并无区别，那么参照《建设工程施工合同解释（一）》第40条中将欠付工程款利息排除在优先受偿权范围之外的规定精神，也应将垫资利息排除在优先受偿权范围之外。例如，在(2019)最高法民终2029号案件中，最高法院就不支持承包人就垫资利息主张优先受偿权，并纠正了一审判决将垫资利息、工程款逾期付款利息归入优先受偿权范围的认定。

（二）建设工程施工合同被确认无效后，垫资条款如何适用？

如果建设工程施工合同被依法确认无效后，垫资条款如何适用？这也是司法实务中有争议的问题。对该问题，笔者观点如下：

第一，因施工合同中的垫资条款不属于《民法典》规定的解决争议方法条款，不具有独立的效力。根据《民法典》第507条的规定，施工合同被确认无效后，垫资条款也同时无效，发、承包人都不得再主张直接适用无效的垫资条款。

第二，垫资条款无效后，根据《民法典》第157条规定的合同无效法律后果，发包人应当向承包人返还垫资本金。但由于承包人支出的垫资本金随着施工进程物化为了建设工程，发包人已不能返还原物，故需折价补偿。鉴于上文提到的物化为建设工程的垫资本金与工程价款的关系，笔者认为，可参照《民法典》第793条第1款关于工程价款折价补偿的规定处理垫资本金的折价补偿。

第三，垫资条款无效，其中关于垫资利息的约定也当然无效，发包人无需再支付垫资利息。因垫资条款无效时承包人不应垫资，承包人实际垫资后将产生垫资本金的利息或资金占用费损失，根据《民法典》第157条的规定，该损失应当根据过错原则在发、承包人之间分担，且该损失应以垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率为限。

值得注意的是，如果发、承包人约定垫资期间不计取垫资利息，垫资条款无效后，能否按过错规则分担垫资本金损失？笔者认为，民事法律行为应当遵守诚信原则，且任何人不能违法获利。因此，此种情况下不应计算垫资本金的利息或资金占用费损失，避免承包人基于无效合同获得比有效合同更大的利益。

另外，对于超出垫资期间后，承包人能否主张垫资本金损失？笔者认为可以主张。在上一篇文章中笔者已经分析了垫资期间是划分垫资利息和工程欠款利息的界限，现举一案例辅证这一观点。在(2019)最高法民终2029号案件中，最高法院认为，垫资利息与工程款欠款利息性质不同，双方对垫资利息和工程款欠款利息均有约定，在约定垫资时间内应承担垫资利息，约定支付工程款时间确定后，如果逾期应支付工程款欠款利息。因此，即便关于无息垫资的约定无效后，承包人在垫资期限届满后仍能以欠付工程款利息方式主张垫资本金损失。

（三）政府投资项目施工合同中垫资条款的效力如何认定？

《政府投资条例》《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》等规范性文件，明文禁止政府投资项目或工程采取垫资或带资承包方式进行建设。如果某一政府投资项目的施工合同中约定了，违反了上述规定，垫资条款的效力如何认定？就该问题，有完全不同的裁判观点。

例如，在(2023)甘0922民初2131号案件中，法院认为，案涉工程系政府投资项目，原、被告在施工合同中约定“由乙方全额垫资施工”的合同条款违反了《政府投资条例》第二十二条的强制性规定，依据《民法典》第一百五十三条第一款规定属无效民事法律行为。在（2020）甘0922民初74号案件中，法院认为，《政府投资条例》中关于政府投资项目不得由施工单位垫资建设的规定，系强制性规定中的管理性规定，而且双方已经开始按照合同约定履行了部分义务，根据诚实信用原则，及维护市场秩序的要求，不应认定合同无效。同一法院前后判决都存在不一致的认定。

从上述规定的效力位阶看，仅有《政府投资条例》属于行政法规，故可以排除其他规范性文件作为认定垫资条款无效的依据。那么，能否以垫资条款违反《政府投资条例》第22条第2款为由，认定其无效？

笔者的观点是，此类垫资条款有效，理由如下：

第一，《政府投资条例》第22条第2款虽禁止政府投资项目垫资建设，但根据本条例第34条规定，违反垫资规定的后果是行政处罚，而非合同无效。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即九民纪要）第30条的规定，笔者认为《政府投资条例》第22条第2款属于管理性强制性规定，不会影响垫资条款效力。

第二，《政府投资条例》生效时间是2019年7月1日，晚于《建设工程施工合同解释（一）》的生效时间。如果《建设工程施工合同解释（一）》认为违反《政府投资条例》第22条第2款的垫资条款无效，在制定过程中完全可以增加这部分内容。但《建设工程施工合同解释（一）》中并无相关规定，从这一点也能说明此类垫资条款不构成无效。

第三，《建设工程施工合同解释（一）》第25条中规定的垫资并未区分政府投资项目和非政府投资项目，而是原则性认定垫资有效。这也能说明，垫资条款的效力并不会因政府投资项目的存在而被特殊对待。

限于学识有限，笔者也仅对垫资条款所涉的部分实务问题提出一些浅见，司法实务中也有与笔者完全不同的观点，各位读者也可自己检索、阅读这些观点，从正反两面学习司法实务中对垫资问题的处理意见。

首发：微信公众号“天津侯律师”