在司法实践中，施工合同中的无限风险约定并不少见，一般是指发承包双方在合同中作出所有的计价风险均由承包人承担的约定，这从根本上讲就是由于发承包的优势地位不同而导致，但发承包双方的地位强弱又是客观事实。既然无法避免的问题，那又该如何处理，这是一个不得不面对的问题。就司法实践而言，施工合同的无限风险约定主要存在的问题有两个：其一，无限风险约定的法律效力问题；其二，无限风险约定情势变更的问题。

首先根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）3.4.1规定，“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”，并且同时注明该条款为强制性条文，必须严格执行。但实务中，发包人却往往采用无限风险约定，比如将施工中的人工、材料等涨价风险约定全部由承包人承担，该约定是否有效以及实务中如何处理？

根据《关于建筑材料价格风险管控指导意见的通知》（陕建发〔2021〕94号）规定：发承包双方应增强主要材料价格风险防范意识，充分考虑材料价格波动对工程造价、工程质量、施工安全的影响，施工合同必须明确约定主要建筑材料价格风险控制条款，不得采用无限风险、全部风险规定合同条款中的材料价格风险内容和范围。主要材料的种类由发承包双方在合同约定，主要材料价格约定的风险幅度应控制在5%以内。

因此，施工合同约定的无限风险条款虽违反《建设工程工程量清单计价规范》第3.4.1条的强制性规定或各地方指导意见，但不属于违反法律法规的效力性强制性规定，并不会因此而无效。也就是施工合同中的无限风险约定尽管一些规定不提倡，不鼓励，但是若认定无效却并无法定的事由。那么如果严格遵守合同约定的无限风险条款，施工单位会因价格涨幅过高而导致利益严重受损，甚至会引发工程质量问题，实务中为了平衡当事人之间的利益，对此有不同的处理模式。

从各地方的情况来看，即便合同采用无限风险约定，仍应根据实际情况进行调整。而且《建设工程工程量清单计价规范》以及大部分省市的指导意见均明确当风险范围低于5%（当然这个比例各个地方会有所不同），可以尊重当事人的合同约定不予调整，超出5%风险幅度的应予调整，其中有的省市从情势变更角度考虑、大部分省市从公平原则角度考虑，以平衡当事人之间的利益，对风险分担进行调整。当然，无论是情势变更还是公平原则，司法适用都存在不同程度的困境，其中不确定的法律风险也是显而易见的。

从现有的裁判文书来看，实务中对于无限风险条款的处理并不一致，有依据《民法典》第五百零九条规定之“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，认为合同既然约定价格不予调整就应当按照合同履行。但同时也有相当数量的判例从公平原则及情势变更考量，认为为平衡双方当事人之间的利益对风险负担进行调整亦有其合理性，但对于风险幅度的调整比例往往由法官依据个案情况自由裁量。笔者认为，从本质上讲，无论是适用情势变更原则还是公平原则，但就应用到突破无限风险条款时，本质还是属于的对“公平”的理解与适用。公平却是抽象的概念，但是若放在具体的案件中，仍然可以做出具体化的认定。

因此，从发包人角度而言，约定由承包人承担全部风险虽然可能面临产生诉讼时不被支持的问题，但是由于目前对该问题并无统一的规定，仍可以此约定来转移风险。当然，在约定时，也要考虑是否显失公平的问题。同时发包方需注意当合同约定风险不予调整时，应严格把控合同的履约过程，若合同履行中出现价格涨幅异常时发包方自愿支付承包方一定的款项，可能被视为同意对人工费、材料费进行调差。因此，发包方尤其是在建材价格出现涨幅时，注意对付款作出备注如“仅是双方本次财务往来，其他以约定为准”，同时对于承包方提出价格调差的主张及时给予明确的回应。

而对承包人而言，应在合同签订时明确风险幅度范围，合理计划施工成本，或者在建材出现涨幅时，及时与发包方沟通调差问题。在此，需要特别强调的是承包方还要注意在工期延误期内建材涨幅的问题，如果发包人存在过错，典型的如延期开工等，或因发包人单方原因如设计变更等，最终导致材料价款大幅变动，此时因发包人一方原因导致施工方材料成本增加，本质属于单方违约给对方造成损失，该损失理应由违约方承担。对此《民法典》第804条也有明确规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。

首发：微信公众号“秋水长天居士的小窝”