前 言

原《合同法》第16章规定了“建设工程合同”，该19个条文已编入《民法典》第三编“合同编”的第18章“建设工程合同”。

《民法典》第788条至808条，共21条，规定了建设工程合同法律制度。《民法典》与原《合同法》比较，主要变化是：一、原先19个条文几乎未作修改，编入合同编第18章；二、增加了2个新条文即第793条、第806条，新增加的2个条文实际上是对原《建设工程施工合同司法解释一》第2、3、8、9、10条等五个条文的合辑。

本文主要对新增的2个条文的主旨、实务注意事项进行介绍。新增的第793条，是关于建工合同无效的折价补偿问题；新增的第806条是关于建工合同的特殊法定解除权问题。

在介绍新增条文之前，笔者觉得有必要首先介绍一下建工合同的定义和种类的基本常识。

建设工程合同的定义和种类

【法典条文】 第788条

第788条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

【条文释义】

一、本条是关于建设工程合同的定义和种类的规定。

二、本条源自原《合同法》第269条，未变。

【实务注项】

第一，根据《建筑法》的规定：勘察单位、设计单位、施工单位，根据其注册资本、技术人员、技术装备、完成的建筑工程的业绩等条件，划分不同资质等级，取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内，从事工程勘察、设计、施工活动。现在，又增加了征信方面的要求。可见，国家对工程勘察、设计、施工企业是有特殊要求的。

第二，根据本条第2款的规定，建设工程合同只包括工程勘察、工程设计、工程施工等三大类。但是，根据《民事案由规定》在建设工程合同纠纷之下，分别有：建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷等九类纠纷。因此，实务中要注意建设工程合同纠纷还包括监理、装饰装修等。

建设工程合同无效的折价补偿

【法典条文】 第793条

第793条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一） 修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二） 修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

【条文释义】

一、本条规定了建设工程施工合同无效时对承包人的补偿问题。

二、本条是民法典“建设工程合同”这一章，新增加的条款，源自原《建设工程合同纠纷司法解释一》第2条和第3条的规定。

三、因为建设工程投资大、周期长、不宜轻易恢复原状，还涉及农民工群体利益保护。因此，在建设工程合同法律领域，规定了与一般合同无效处理规则不一样的特别规则，这一点值得我们注意。

四、建设工程施工完成后形成的建筑物是不动产，已经付出的劳务、建筑材料等，皆无法请求返还。所以，在建设工程合同的法律制度里边，特别设定了“折价补偿”的这个办法，实务中同样值得我们注意。

【实务注项】

第一，根据本条以及《民法典》第799条、《建筑法》第61条等规定：工程质量是工程的生命，因此，“折价补偿”的必要前提是验收合格或修复后验收合格。简言之“不合格，不补偿”。

第二，实践当中，有些工程是无法修复的；还有一些工程因其特殊性，修复成本明显过高。如果出现这种情况，就无法适用修复条款了。那么，施工方或承包方就无权要求补偿；反而要承担赔偿了。

第三，“折价补偿的标准”，也值得注意，只是“可以”参照合同约定的工程价款来补偿。因此，具体情况要具体分析。

更何况，往往一个工程可能有几份合同，也有可能存在较大改变设计等情况的发生。那么，在这种情况下，就无法完全参照双方的合同进行补偿了，可能需要“委托评估”“司法鉴定”或要靠法院自由裁量了。那么，这个时候双方的代理人等作用就相当重要了。

第四，虽然工程验收合格，承包人有权请求补偿。但是，不影响承包人承担违法的行政法律责任和其他法律责任。这点我们也值得注意。

特殊的法定解除权

【法典条文】 第806条

第806条 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的承包人可以解除合同。

合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第793条的规定处理。

【条文释义】

一、本条是关于建设工程合同特殊的法定解除权的规定，新增条。

二、本条文吸收了原《建设工程合同司法解释一》第8、9、10条等三个条文的规定，合并成《民法典》的这个条文，将原司法解释的规定升格为《民法典》的法定解除条款。

三、本条既规定了发包人的法定解除权，也规定了承包人的法定解除权。但是，我们要注意的是，发包人的法定解除权与承包人的法定解除权的具体情形条件是不一样的（详见条文）。

四、本条是指建设工程合同的“解除”，并非“无效”，二者结果也是不一样的（详见条文）。

【实务注项】

第一，原《合同法》第94条、现《民法典》第563条，规定了法定解除权。《民法典》第563条的法定解除权，是一般的法定解除权。而本条是工程合同领域的“特殊的法定解除权”，这点需要我们注意。

同时，我们要注意，在建设工程合同纠纷案件当中，如果发生《民法典》第563条规定情形的，同样也可以行使法定解除权。

第二，建工合同解除后果与无效后果，是不一样的：

1、合同解除后，工程质量合格的，承包人请求的还是“工程价款”，而不是“折价补偿”。可见，二者主要是“违法性”与“违约性”的不同；

2、合同解除后，质量不合格的。虽然是参照本法第793条（无效不合格）的规定处理。但过错方在行政法律责任或其他法律责任承担方面，还是不一样的。

建设工程合同案件法律适用问题

建工合同案件法律适用上，我们需要注意：

一、《建筑法》《招标投标法》等相关法律法规，依然适用；

二、原两个“建设工程施工合同司法解释”及一个批复，已于2021年1月1日民法典正式实施时，同步废止。但新的建工司法解释一即最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号），已与民法典同步实施，值得研究，重视运用。

三、《民八纪要理解与适用》《民商事判例集要（建工房产卷）》等有关规定或经验，值得研究、借鉴、运用。

【参考文献】

1、黄薇，中国民主法制出版社，《民法典释义及适用指南》（中册）；

2、最高法民一庭，人民法院出版社，《建设工程施工合同司法解释理解与适用》，2004年11月第1版；《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，2019年1月第1版。

来源：微信公众号“海华永泰杭州”