目 录

引言

一、综述

二、民法典、新司解之效力新规

三、关于最新11种合同无效情形

四、无效施工合同之结算

五、无效施工合同之责任承担

六、其它争议问题

引 言

《中华人民共和国民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》“法释〔2020〕25号”（以下简称《2021建设工程新司解一》（最高人民法院审委会1825次会议通过）并行实施，宣告我国建筑施工领域立法迎来了“第五时代”。

江苏省高院将新中国成立后的建设工程立法分为“四个时代”，“即:1.《经济合同法》时代（1982年至1998年）；2.《建筑法》和《合同法》时代（1998年至2005年）；3.《建设工程司解一》时代（2005年-2017年）；4《民法总则》和《建设工程司解二》时代（2017年至2019年）。”【1】（《建设工程施工合同案件审理指南》第11页，李玉生主编，江苏法院类审理从书，人民法院出版社）笔者沿袭上述提法。

2021年1月1日，新中国成立以来第一部以法典命名的法律—《中华人民共和国民法典》施行，此前2020年12月30日，最高人民法院发布了与民法典配套的第一批共7件新的司法解释以及修改后的《民事案件案由规定》，亦于2021年1月1日施行。

在7件新司法解释之中，《2021建设工程新司解一》尤其受到建设工程领域法学界瞩目。2020年12月30日，最高人民法院举行贯彻实施民法典、全面完成司法解释清理和首批司法解释新闻发布会。指出在“确保民法典统一正确实施”背景下，作为“最高人民法院全面完成司法解释及相关规范性文件清理工作”的重大成果，最高人民法院已全面完成了591件司法解释及相关规范性文件的清理工作，其中：与民法典规定一致的共364件，未作修改、继续适用；对名称和部分条款进行修改的共111件，经修改颁布后自今年1月1日施行；废止的司法解释及相关规范性文件共116件，自2021年1月1日失效。同时，最高人民法院发布了与民法典配套的第一批共7件司法解释。“在立法机关指导和各有关方面支持配合下，最高人民法院全面完成司法解释及相关规范性文件清理工作，一律废止与民法典不一致的规定，及时出台首批与民法典配套施行的司法解释。”【2】（2021年1月4日,最高人民法院组织的全国法院贯彻实施民法典视频工作会议新闻稿，节选自周强院长讲话）在极短的时间里密集发布如此多的司法解释，并废止一系列“与民法典不一致的规定”，实为历史罕见。

就建设领域而言，最高人民法院《关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（“法释〔2020〕16号”，废止116件司法解释及规范性文件），废止目录中就赫然包括建筑工程法领域最常引用的三个司法解释，即：第22项《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复法释》“〔2002〕16号”（以下简称《建工优先权批复》），第23项《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“法释〔2004〕14号”（以下简称《旧建工司解一》），第24项《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》“法释〔2018〕20号”（以下简称《旧建工司解二》）。

《2021建设工程新司解一》与《旧建工司解二》对比，《2021建设工程新司解一》对《旧建工司解二》进行了全面的吸收和承继。其中，重大调整仅一处（即建设工程价款优先受偿权行使期限由“六个月”变更为“十八个月”），两处重点修改（即装饰装修工程合同价款优先权权、实际施工人的代位权），而与旧文原意基本一致但做了文字精确和简化微调则有若干；《2021建设工程新司解一》与《旧建工司解一》对比，《2021建设工程新司解一》删除了《旧建工司解一》中的第2条、8条、9条、10条、21条、24条六条内容，其中“没收违法所得”、“无效合同按有效处理”原则已被舍弃。其余部分进行了吸收和承继，同时在多处亦进行了与原意基本一致的文字精确与简化。

一、综述

笔者在广东执业，为精准服务于广东省区域性的诉讼实践需要，本文除结合《民法典》及《2021新建工司解一》的最新规定外，重点援引了广东省高院、深圳中院、深圳仲裁委先后发布的涉及建设工程施工合同纠纷的裁判规则共6篇【3】（含会议纪要、意见、暂行规定、指导意见、解答）进行分析研讨。同时结合最高人民法院、广东高院、深圳中院（未查及对应案例的情况下，个别选取广东地区其他中院）发布于中国裁判文书网的裁判文书进行解析综述。

（一）“无效”之顽疾难治

建设工程施工合同履行期间长，影响因素多，涉及的管理性规定多。实践中违法建筑、明招暗定、"黑白合同"、非法转包、违法分包等情形突出，导致无效合同比例高于其他类型的合同。据不完全统计，起诉案件中有30%被认定为无效合同，未进入诉讼的无效合同现象更是数不胜数，风险高发。

建筑行业属于国家高度管制的领域，存在大量的强制性法律规范。为保障建设工程质量和安全，我国特别注重对建筑行业的监管，我国法律、行政法规和部门规章中规定了众多调整建设工程施工合同的强制性规范。施工合同无效，特别是因违反我国建设工程领域的强制性规定而导致合同无效的情形突出和高发，当前我国建设工程领域合同无效情况比例高，且屡禁不止、禁而不绝、久拖难治，我国建筑领域有关施工合同效力相关规定的法律实效、法律效果、法律效益均未达到预期。【4】（“法律实效”，指人们实际上按照法律规定的行为模式去行为，法律被人们实际遵行、执行或适用。“法律效果”，指法律通过实施而实现自己的社会目的、价值或社会功能及其程度。“法律效益”，指法律在现实生活作用结果中合乎目的的有效部分。三者定义摘自百度百科。）

（二）“无效”之判断依据

但违反强制性规范就导致合同无效，这样“不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序”。【5】（《最高人民法院有关负责人就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问》“二、尽量维护合同的效力”内容）

建筑工程施工合同（以下简称施工合同）效力，主要是指依法成立的施工合同对于合同当事人的法律拘束力，包括不限于适当履行合同义务、承担违约责任，享有请求给付、处分、履行抗辩、自力救济，代位、撤销、担保权等权利。合同无效就意味欠缺生效要件，不具有上述各项法律约束力，也不受国家法律保护。无效合同自始无效，以后也不能转化为有效合同。

合同无效不同于已依法成立但未生效合同。其对当事人的拘束力表现在：当事人应当承担两方面的义务，一是对于已成立但未生效的合同，并不能任意解除；二是合同当事人应积极诚信的促使合同按其本有的意思发生效力而为一定行为或不为一定行为。

关于施工合同效力的判断依据。《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”，原《合同法》第52条第5项亦同样规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，《合同法司法解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，《合同法司法解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”；最高人民法院民一庭亦认为必须“强调人民法院只能依据全国人大及常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据”【6】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第74页》）。“不能简单的以‘禁止’、‘不得’等否定性表达作为判断标准”，而应以是否属于“严重侵犯国家集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思表示进行干预”标准判断【7】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第66页》）；因此影响施工合同效力的主要是法律、行政法规中的效力性强制性规定。

关于“效力性强制性规定”。最高人民法院冯小光法官认为：“构成效力性强制性规定的主要要素为：实质内容上强调保护国家利益或者社会公共利益，而不是合同当事人利益；法条文义上，充分尊重法条有关直接规定合同无效或者不成立的文义内容。”【8】（《民事审判指导与参考》总第76辑，第104页，《试论施工合同法律效力的判断原则》一文）。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条亦提出：“如果强制性规范规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院”。

施工合同法定无效的情形，本文总结了5类11种情形，均来自法律、行政法规及司法解释的明确规定，分别属于违反了“市场准入（资质）”、“招投标”、“工程规划许可”、“转发包规定”、“安全质量强制性标准”五个领域的强制性规定而导致无效。合同当事人违反了上述规定，除司法解释明确允许采取“效力补救”之外，均导致施工合同直接无效的后果，法院无权自由裁量。除去该10种情形之外，《民法典》颁行之前，我国《民法通则》、《民法总则》、《合同法》【9】（注：《民法通则》、《民法总则》和《合同法》已于2021年1月1日废止，并为《中华人民共和国民法典》所取代）等规定的若干“合同无效”情形，当然也适用于建设工程施工合同。而《民法典》颁布之后，如上文所引符合“1.无民事行为能力人签订的施工合同；2.合同双方以虚假的意思签订的施工合同；3.违反法律、法规强制性规定的施工合同；4.违背公序良俗的施工合同；5.恶意串通，损害他人合法权益的施工合同”亦应被认定无效。此外，施工合同中某些“特别条款”，比如“背靠背”、“代建”、“垫资”、“约定保修期限低于法定期限”等特别条款也存在效力问题，亦是司法实践中的难点与热点。

二、民法典、新司解之效力新规

《民法典》共7编、1260条，各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任，以及附则。民法典总则编规定了六大基本原则，除了传统民事立法的平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、守法与公序良俗原则之外，还特别引入了绿色原则。另，民法典中合同编共525条，约占民法典条文内容的一半；上述六大原则在合同编中均有深入的体现。

综观来看，《民法典》中有关合同编内容并未对以往法律原则做出颠覆性规定，大部分法律规定得以保留，基本法律原则作为承继。整体而言，《民法典》更完善、更具有操作性，文字表达更加精准，体系更加严谨。

（一）新《民法典》中施工合同“效力”

1.总则编之“合同无效”

《民法典》总则编中，其第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。第144条规定：“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”。第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”。第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”。第505条规定：“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效”。

总结上述规定，《民法典》总则编中有关合同无效大致有以下几种情形：1.无民事行为能力人签订的合同；2.以虚假的意思表示签订的合同；3.违反法律、法规强制性规定的合同；4.违背公序良俗的合同；5.恶意串通，损害他人合法权益的合同。

而《民法典》合同编中则没有有关合同效力的规定，且原《合同法》52条有关合同无效的情形亦被删除，未予保留。《民法典》第508条规定：“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章（总则编）的有关规定”。

2.合同编之“施工合同效力”

《民法典》中第18章“建设工程合同”专章，涉及合同效力的规定主要包括：第790条有关招投标的规定、第791条有关肢解发包、转包、肢解分包、违法分包的规定：第793条有关施工合同无效之后的处理。

第790条规定：“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行”。第791条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任”。

（二）“新司解一”之“施工合同无效”

《2021建工新司解一》（法释〔2020〕25号）第1、2、3、4、5、6条对建设施工合同无效问题，分别涉及因企业资质、投投标、非法转分包、与中标合同实质性内容不一致、建设工程规划许可证等问题导致合同无效，以及合同无效后的处理问题进行了规定。

其中第1条规定吸收了《旧建工司解一》第1条、第4条的规定，但删除了第4条有关“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，规定为：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。

第2条规定吸收了《旧建工司解二》第1条的规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”。

第3条规定吸收了《旧建工司解二》第2条的规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。

第4条吸收了《旧建工司解一》第5条的规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持”。

第5条吸收了《旧建工司解一》第7条的规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持”。

第6条吸收了《旧建工司解二》第3条的规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。

三、关于最新11种合同无效情形

本文从《民法典》、《2021建工合同新司解一》、《八民会议纪要》等当前仍在实行未予废止的规范性文件中，就施工合同无效的法定情形汇总了如下5类11种情形；实践中也有专家学者“建设工程施工合同法定无效情形”分为12种【10】（《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案解》第12页，法律出版社，李明著，2020年1月第1版），其中，将“肢解发包”、“超越资质”进行了单独划分，除分类标准略有差异外，基本情形大体一致。

（一）违反招投标相关规定（含4种情形）

我国《招标投标法》第45条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。对建设工程而言，业主或者建设方在中标通知书发出后应当与施工人即中标人签订书面施工合同。从要约、承诺理论角度来看，中标通知书到达中标人时，属于招标人的承诺生效，建设工程施工合同成立。

《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”。

实践中，因违反招标投标领域法律、行政法规导致施工合同无效的情形共4种：

1.依法必须进行招标投标的项目，未进行招标的

属于依法必须进行招标投标而未进行招投标的建设工程项目，如果未进行招标，则建设工程施工合同无效；“违反招投标法规定而签订的建设工程施工合同应当认定为无效，理由是在建设工程司法解释有明确规定的情况下，不应将其认定为管理性规范，而应认定为效力性规范。违反效力性规范，应当认定涉案建设工程施工合同无效。”【11】（《民事审判指导与参考》2015年卷，第171页，作者王毓莹，《违反招投标法规定签订的建设工程施工合同应当认定无效》）；如果涉案工程应招标而没有经过招投标，事后双方当事人补办的招投标手续，并未向社会公开进行招投标，属于明招暗定行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，应当认定涉案合同无效。

关于必须招投标的工程项目范围的规定主要见于《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”。另外有关国务院对必须进行招标的其他项目的范围亦做出了规定。【12】（2018年3月27日，国家发改委发布施行的《必须招标的工程项目规定》〈发改委16号令〕，以及2018年6月6日，国家发改委发布实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中，强制招标项目的范围已经大幅限窄，特别是将商品住宅项目、民营投资的科技、教育等事业及社会福利项目排除于强制招标的范围之外）

必须招投标的工程项目未经招标程序必然导致无效，相关判例较多，司法实践中应无争议。

2.必须进行招标而中标无效的

《2021建工新司解一》第1条第3项吸收了《旧建工司解一》第1条第3项规定原文：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：......（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。

中标无效情形，常见的是违反“禁止中标前实质性磋商原则（谈判）”、“禁止串通招投标”原则，即违反《招标投标法》第32条第2款规定的：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”。或违反第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，以及第53条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”。此外，《招标投标法实施条例》中39条、40条、41条分别就何种情形“属于投标人相互串通投标”、“视为投标人相互串通投标”以及“招标人与投标人串通投标”进行了列举。

关于黑白合同问题。当前我国建筑市场中，发包人处于绝对优势地位，具有绝对的议价与条款决定权。为了控制成本，承包人之间竞争激烈。发包人往往要求最低的建设成本和最短的工期签约履行，从而有意在签署的中标备案合同之外，另行签订实质性内容不一致且一般较为苛刻的合同。我国在2018年之前实行施工合同备案制度。实践中通常把备案中标合同称为“白合同”，另一份合同称为“黑合同”，实践中常见此类“黑白合同”如何认定问题。在“司解一”时代（2005年至2017年），《建设工程司法解释（一）》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”提出了“中标合同”与“另行订立的合同”实质性内容不一致时，仅设计了一个简单的“以备案的中标合同作为结算依据”的判案标准。

随着“备案制度”的逐步取消，2018年9月28日公布的《住房城乡建设部关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法〉的决定》第5条规定：“删除第四十七条第一款中的订立书面合同7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案【13】（注：我国的备案制度起源于2001年6 月1日原建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》第47条第1款规定："订立书面合同7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案）。”因此，我国有关建设工程施工合同强制备案制度已经正式退出建筑领域，今后“施工合同备案”将不复存在，“备案”作为行政管理措施逐步淡出，取而代之的是公开透明的信息发布制度。因此，判断黑白合同始终是中标通知书，而不是其他文件（备案文件）”【14】（《民事审判指导与参考》总第76辑，第104页，《试论施工合同法律效力的判断原则》一文）；因此《旧建工司解一》第21条中有关“备案中标合同”规则将不再有适用场景（该条已被《2021新建工司解一》删除并被第1条、第9条、第10条全面替代）。而《2021新建工司解一》第2条吸收了《旧建工司解二》第1条（注：最高人民法院将《第八次全国民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第31条规定的纪要内容上升为司法解释）规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。《2021新建工司解一》第23条则吸收了《旧建工司解二》第9条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”。《2021新建工司解一》第24条则吸收了《旧建工司解二》第10条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”。

在当前比较困惑的是，此处“中标合同”并未限定是“前黑后白”，或是“前白后黑”的情况，也未规定是否是“强制性招投标项目”。而且查及《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》在解释上述旧司解二第1条、9条、10条时，始终未言及相关适用冲突问题。只能认为，第1条为普适情形，遇有第9条、第10条之特殊情况时，应适用第9、10条之规定。

而司法实践中比较常见是黑白合同“双无效”问题。在强制性招投标项目中，一是存在“先黑后白”情形的，如：法定必须招投标的项目，当事人未经招投标程序而签署的施工协议（黑合同）因违反强制招标规定而无效，其后中标备案白合同却又因违反了“禁止中标前实质性磋商原则（谈判）”原则，亦应被判令无效。例如如下最高人民法院案例：

【典型案例】最高人民法院民事裁定书（2017）最高法民申1943号，江苏昊峰投资集团有限公司与江苏天沛建筑工程有限公司筹建设工程施工合同纠纷案。

【裁判观点】上述事实表明，案涉工程依法属于必须进行招投标的工程建设项目，但在招标前，昊峰公司与天沛公司已就案涉工程的实质性内容签订《协议书》及《补充协议书》。根据上述法律规定，昊峰公司与天沛公司的行为违反了《招标投标法》的有关规定，案涉建设工程施工合同应属无效。

考虑到上述案例发生在2017年，而司解二作出时间为2019年。按照司解二第1条之规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”，本条显然未就另行签定的施工合同是发生在中标前，还是中标后，一律以“中标合同”为准。

最高人民法院认为：“当事人另行签订的建设工程施工合同无论是在中标合同之前还是在中标合同之后签订，均不得背离中标合同的实质性内容”，而且“应当特别注意的是，不能简单的以当事人在招标投标之前签订过具备施工合同实质要件的意向书、补充协议、承诺书、会议纪要等就认为当事人存在招投标串通行为”。【15】（《中华人民共和国民法典理解与适用》，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，人民法院出版社，第1919页）

当然前述规则是在中标合同（白合同）有效的前提下才予适用，在黑白合同均无效的情况下，则应适用《2021新建工司解一》第24条规定，不过此处需要注意的是，对比《旧建工司解二》第11条规定，新第24条与旧第11条之间仍有不同，即原《旧建工司解二》第11条规定的：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”中“请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的”变更为“请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的”，至于“折价补偿”是否意味着法院自由裁量权增大，以及降低按“合同约定的价款结算办法”进行计算，尚未有定论，需期待最高人民法院做出进一步解释。

另外，如果中标合同仅为满足招投标程序要求虚伪通谋而签署，并不实际履行，则同时存在虚假通谋行为。（注：《民法典》第146条规定“虚伪通谋行为”为：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”）

在非强制招投标项目中，招标程序虽并非为必须程序，但是如果仍然进行了招标，则必须适用招投标法的强制性规定，包括不能违反“禁止串通投标”和“禁止中标前进行实际性磋商”原则。对于先白后黑的情况下。江苏省高院认为“对于非强制招投标的项目，招投标的合同系双方真实意思表示的，此时前后两份合同均有效，在后的合同视为对之前合同的变更”【16】（江苏法院类审理从书：《建设工程施工合同案件审理指南》第103页，李玉生主编，人民法院出版社）；注：对此本文笔者持不同意见，江苏高院观点显然与《2021新建工司解一》第23条（吸收了《建设工程司法解释(二）》第9条）规定的：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”不一致，应予改正。但《2021新建工司解一》第23条对于“在非强制招投标项目中，先黑后白的情况下（即先签黑合同，然后走招标程序签署白合同）如何处理未做规定”没有规定，笔者认为由于项目无需强制招投标，此时黑合同应为有效，中标的白合同也有效（假设不存在无效情形），白合同显系对黑合同的在后变更，仍应适用白合同；如按这样的理解，实际与《2021新建工司解一》第1条亦无冲突。

实践中，按上述规则应适用白合同进行结算，但如果双方当事人已根据黑合同已经达成结算协议，则一般仍应适用结算协议。江苏省高院观点认为“结算协议具有独立性，系双方当事人对工程款债权债务的清理，可以认可其效力”【17】（江苏法院类审理从书：《建设工程施工合同案件审理指南》第100页，李玉生主编，人民法院出版社）。另外，对于已按不应依上述规则适用的黑或白合同结算且已完成的，当事人亦不可以合同无效为由推翻结算协议的，最高人民法院认为：“一方当事人如无证据推翻证明结算协议或者结算行为存在胁迫等情形，而要求依据司法解释关于黑白合同的规定，推翻结算协议，则有违诚信原则，不予支持”。【18】（《民法典合同编理解与适用》，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，人民法院出版社，第790 页）

3.低于成本价中标的

我国建管部门历来十分重视对工程质量的监管，建筑企业经营目的是为了获取经济利润，如果低于成本价中标，极易引发不正当竞争或者降低施工质量标准，极易造成建筑工程安全问题。《中华人民共和国招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”。第41条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”。《建设工程质量管理条例》第十条第一款规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期”。《最高人民法院关于印发(全国民事审判工作会议纪要)的通知》（法办〔2011〕 442号）第24条规定：“对按照‘最低价中标'’等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第41条第2项的规定认定无效”。

广东省高院、深圳市中院的规范性指导意见亦有类似规定。《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》（粤高法【2012】240号）规定“（二）关于合同的效力问题，第17条规定：“要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据《招标投标法》第四十一条第（二）项的规定认定无效……”。深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010年3月9日深圳市中级人民法院审判委员会第6次会议修订）第六条规定：“按照《招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程，经过招投标而签订的施工合同，承包人有证据证明工程价款低于成本价，主张合同无效的，应予支持。”从上述法律法规、司法解释、广东各级法院指导意见来看，如果承包人以低于成本的价格中标，切实损害了招投标竞争秩序和社会公共安全，应认定为无效合同。

其中较多的争议问题产生自“适用何种标准判断低于成本价中标”，实践中由于每个企业人力管理、技术、财务控制等实际情况千差万别，因此各自的建造成本也各不相同，存在“建筑市场社会平均成本”与“企业的个别成本”两种判断标准。最高人民法院民一庭支持以“个别成本”作为判断标准，认为“《招标投标法》第33条所称的低于‘低于成本，是指低于投标人的为完成投标项目所需要支出的个别成本’投标人以中标合同约定价格低于社会平均成本为由，主张符合《招标投标法》第33条规定的情形，合同约定价格条款无效的，人民法院不予支持”。

低于成本价中标的施工合同工程款无效后如何处理结算款的问题。如果允许把价格调高，按企业个别成本按实结算或按定额计算，则结算价高于中标价（即低于成本价的合同价），违法行为获益超过合法行为，则合同无效行为就得不到惩罚。

关于“低于成本价中标”的法律争议问题，本文选取如下两则案例简述法院裁判观点：

【典型案例】最高人民法院(2015)民申字第884号，南通市通州百盛市政工程有限公司与苏州市吴江东太湖综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

【裁判观点】《招标投标法》第三十三条所称的“低于成本”，是指低于投标人为完成投标项目所需支出的个别成本。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本与行业平均成本存在差异，这是市场经济环境下的正常现象。实行招标投标的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。本案中，苏州市姑苏工程造价事务所出具的鉴定结论书系依据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息编制的，反映的是建筑市场的社会平均成本，不能等同于百盛市政公司的个别成本，百盛市政公司也没有证据证明合同约定价格低于其个别成本，故百盛市政公司所称合同约定价格低于其成本价无事实依据，其主张案涉《建筑工程施工合同》因此而无效没有事实和法律依据。

【典型案例】佛山市南海第二建筑工程有限公司与佛山华丰纺织有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书——最高人民法院（2015）民提字第142号

【裁判观点】对于本案是否存在《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定的以低于成本价竞标的问题。本院认为，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对何为“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原判决认定合同无效，事实和法律依据不充分，本院予以纠正。

4.“背离中标合同实质性内容”的施工合同无效

《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日）第31条规定：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容”，《旧建工司解二》认可了纪要的内容并将之上升为司法解释。《旧建工司解二》第1条、第9条分别规定了“背离中标合同实质性内容的判断标准”、“非必须招标工程进行招标后的建设工程价款结算依据”，系另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容。第10条规定“建设工程施工合同与招投标文件不一致时的工程价款的结算依据”系变更中标文件内容。（注：上述规定已被《2021新建工司解一》第2条、23条、24条吸收承继，因前文已述，此处略。）

需要注意，上述有关中标合同的表述已将“备案”去除，只要是中标合同即应遵守《建设工程司法解释（二）》第1、9、10条规定，与《建设工程司法解释（一）》第21条规定“备案的中标合同”不同。前已述及，对于黑白合同，无论先黑后白，还是先白后黑，“当事人另行签订的建设工程施工协议无论是在中标合同之前还是在中标合同之后订立，均不得背离中标合同的实质性内容”【19】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第55页》），即实质背离的合同无效。但如果另行签定的协议并未构成对 "白合同"实质性内容的违反或者背离，属于合同变更。

是否只要两份施工合同存在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面发生变化，就属于实质性变更？最高人民法院《建设工程司解（二）理解与适用》分别就“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款、其他内容”五个方面如何理解“实质性背离”进行了细述（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第55页》）。江苏省高院则提出了具体审理案件时的两个标准即：一是“实质性内容的变化对工程质量的影响力”，二是“合同价款变化占备案合同的比例”，其认为“1/5以内属于正常范围，超过1/5且未备案的，认定为黑合同”。

【典型案例】广州市中级人民法院《民事判决书》“（2019）粤01民终16465号”，增城市利发实业服装有限公司与上诉人福建省第五建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判观点】增城利发实业公司与福建第五建筑公司就涉案工程项目于2014年9月29日签订的《施工总承包合同》，但经邀请招标福建第五建筑公司作为中标公司与增城利发实业公司于2015年5月20日签订《广州市建设工程施工合同》，并将《广州市建设工程施工合同》作为中标备案合同。而《广州市建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。由于上述两份合同对于工程建设工期、工程价款等实质内容约定不一致，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款“招标人与中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”的规定，福建第五建筑公司请求按《广州市建设工程施工合同》确定双方的权利义务，一审法院予以支持。一审法院按照《广州市建设工程施工合同》的约定，确定双方权利义务正确，本院予以确认。

【典型案例】广东省湛江市中级人民法院《民事判决书》“（2019）粤08民终338号”，湛江市港城建设工程公司、广东海洋大学建设工程合同纠纷二审案件

【裁判观点】本案二审争议以下焦点问题：一、关于施工合同、补充协议书的效力问题。广东海大与港城公司签订的施工合同，是经招投标程序而订立的中标合同，是双方当事人的真实意思表示，双方当事人对合同有效无异，不违背法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。因港城公司对按中标价款施工有异议，广东海大与港城公司经多次协商签订补充协议书，约定“广东海大三年内安排约350万元依法不需公开招标的校内基建、装饰或维修等项目由港城公司承建”，实质是对港城公司中标价款进行实质性改变，与施工合同实质性内容矛盾，属于黑合同性质，违背法律禁止性规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，原审认定该补充协议书无效并无不当，本院予以确认。港城公司上诉主张补充协议书有效的理由不能成立，本院不予采纳。

（二）违反资质管理规定（2种情形）

因违反建筑领域资质管理规定而无效的情形共2种：

5.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的

《2021建工新司解一》第1条第1款实际吸收了原《旧建工司解一》第1条第（1）项的规定：“《建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；承包人未取得相应资质或超越资质等级承揽建设工程的，据此签订的建设工程施工合同无效”。

《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承榄工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，建设工程施工合同无效”。“对于这一问题（超越资质是否应当认定无效），住建部持坚决的否定态度，理由是《建筑法》明确规定禁止建筑施工企业超越资质等级承揽工程；......我们采纳了住建部的意见，理由是任何任何对建筑施工企业承揽工程必须与其资质等级相一致的放宽，都会会给建筑工程质量带来隐患，与《建筑法》的立法目的相抵触”。【20】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第26页》）

《2021新建工司解一》第4条仍规定了“超越资质等级承揽工程”允许进行合同效力的补救，其吸收了《旧建工司解一》第5条的规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”在实践中，“应当严格掌握合同效力补正的范围及补正时间，本司法解释（指司解一）只规定超越资质等级的建设工程施工合同可以进行效力补正，......本条规定已经明确将补正时间入宽到建设工程竣工前，在审判实践当中，应当严格把握这一时间限制。建设工程竣工，一般指承包人将工程竣工的相关资料提交给发包人，监理公司对承包人竣工的事实予以认可，并将建设工程实际交付发包人”。【21】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第51页》）

6.没有资质的实际施工人借用资质的（挂靠）

《2021建工新司解一》第1条第2项吸收了《建设工程司法解释（一）》第1条第2项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第153条第1款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”。

旧司解一时代，大量的建设工程合同因资质原因被法院认定无效，但“否定合同效力却仍参照约定方式结算”的裁判原则对于根治建筑市场顽疾并无显效，实践中超越资质、借用资质的现象仍屡禁不止，且呈泛滥之势，至今如此。缺乏资质的建筑企业从事施工行为，目前仅从行政机关处罚层面受到监管，对已形成的建筑物办理权属登记则不产生任何影响。

实践中，主要的争议热点集中在“挂靠”。特别是发包人对挂靠行为是否在先“明知”的其主观状态，是否影响施工合同的效力问题。江苏省高院认为无需考虑“明知与否”，一律按无效处理。“第二种观点认为，应区分发包人的主观状态是否明知，如果明知则属于恶意串通无效，如果不明知，则属于可撤销的合同；我们认为，从应然角度上第二种观点比较合理。但对于发包人的主观状态实践中较难把握，而且目前《建设工程司法解释（一）对错用资质也未区分主观状态，故在目前立法框架下仍然不区分主观状态，一律按无效处理”。【22】（江苏法院类审理从书：《建设工程施工合同案件审理指南》第93页，李玉生主编，人民法院出版社）

在判断是否属于挂靠问题上，最高人民法院“（2017）最高法民申328号”判例以“被挂靠人并未实际参与工程的具体施工”，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承担工程，属于挂靠。这种宽泛的认定标准，实际上也带来适用的困惑。

【典型案例】最高人民法院（2017）《民事裁定书》最高法民申328号，成都双流新兴建材有限公司与四川省第一建筑工程公司彭俊鑫建设工程施工合同纠纷案

【裁判观点】“能够认定本案工程虽然由一建公司与新兴公司签订《建设工程施工合同》，但实际上系由自然人陈某和彭某某实际施工，一建公司并未实际参与工程的具体施工。没有资质的实际施工借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，违反法律法规的禁止性规定。”需注意：2014年住建部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》曾提出“坚持淡化工程建设企业资质、强化个人执业资格的改革方向”。

（三）违反非法转包、违法分包的禁止性规定（3种情形）

《民法典》第791条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人”。

《2021建工新司解一》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第153条第一款的规定，认定无效：......承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第153条第一款及第791条第二款、第三款的规定，认定无效”。

需注意的是，《2021建工新司解一》第1条规定吸收了《旧建工司解一》第4条规定，但删除了“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”一语。

同时，我国《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，第29条第3款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。

我国法律允许合法专业分包与劳务分包，但禁止非法转包和违法分包。因工程转分包而导致施工合同无效的情形共3种 ：转包、肢解发包、非法分包。最高院冯小光法官认为：“有关建筑市场准入的施工企业资质管理制度是施工合同法律体系的基础，承包人未取得施工企业资质或者没有资质的实施施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的，应当认定施工合同无效；否则，转包、违法分包等存在违反资质管理规定的其他违法行为就可能合法化了，建筑市场几乎所有违法行为都应当认定为有效了，建筑法体系至此崩塌”。【23】（《民事审判指导与参考》总第76辑，第104页，《试论施工合同法律效力的判断原则》一文）

7.转包

转包即非法，无需特别注明是“非法转包”。换言之，凡曰“转包”皆为非法，无“合法转包”概念，“转包”无论是否经过发包人同意均属于无效行为。

转包关系中，既存在一个总包合同，也存在一个转包合同，两个合同关系同时存在。转包合同无效，并不直接导致总包合同无效。总包存在对外转包情形的，发包方有权解除总包合同。

除《民法典》第791条规定的：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人”之外，《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。

转包、违法分包之所以无效，是因为违反了《民法典》第791条、《建筑法》第28条以及《2021建工新司解一》第1条等法律、司法解释的规定，“背离了地基基础工程和主体结构工程应由总包独立完成”的基本规则。【24】（《民事审判指导与参考》总第76辑，第119页，最高人民法院冯小光，《试论施工合同法律效力的判断原则》一文）

值得注意的是：“承包人”转包虽“依照法律规定不得转让”，但我国法律并不禁止“发包人”在承包人同意的情况下概括转让合同全部或部分的权利和义务。民法典第555条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。第556条规定：“合同的权利和义务一并转让的，适用债权转让、债务转移的有关规定”。第545条规定：“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人”。其中，承包人转包行为属于“（三）依照法律规定不得转让”；而发包人对外转让合同权利和义务，要经得承包人同意。

关于“转包”行为的认定。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》“建市规[2019]1号”第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的;(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的;(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的”。

8.肢解发包

关于“肢解发包”行为的认定。《民法典》第791条规定的“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人”之外，《建筑法》第24条规定：“禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分”《建设工程质量管理条例》第78条第1款规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为”。

2017年6月，住建部建筑市场监管司复函广东省住建厅《关于基坑工程单独发包问题的复函》（建市施函【2017】35号）函复：“鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为”。“由此看出，肢解发包中的‘由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位’，‘一个承包单位完成的建设工程’实为‘一个单位工程’，该‘单位工程’应当是单独立项建设的工程，而不是一个单独立项工程中的一部分”。【25】（《民事审判指导与参考》总第76辑，第119页，《试论施工合同法律效力的判断原则》一文）

【典型案例】广东省中山市中级人民法院《民事判决书》“（2020）粤20民终6364号”，中山万福实业有限公司、江门市蓬江区天创基础工程有限公司与江西建工第三建筑有限责任公司建设工程合同纠纷一案

【裁判观点】本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。万福公司将涉案基坑支护工程所在的驰美公馆工程发包给江西建工第三公司，再将驰美公馆工程中的地基与基础分部工程的子分部工程基坑支护工程发包给天创公司。《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解分包”。基坑支护工程依其施工性质，属于地基与基础工程的一部分内容。故一审判决认定万福公司前述将非单独立项的基坑支护工程单独发包的行为属于肢解发包行为，其与天创公司签订的施工合同因违反法律强制性规定，为无效合同，并无不当，本院予以维持。

9.支解分包与违法分包

《民法典》第791条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人”。

《2021建工新司解一》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第153条第一款的规定，认定无效：......承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第153条第一款及第791条第二款、第三款的规定，认定无效”。

违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。经发包人同意的情况下，承包人可将除建筑工程主体结构以外的工程以专业分包和劳务分包的形式分包给有资质的单位实施。

《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”。

《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的”。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》“建市规[2019]1号”第12条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的;(二)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;(六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的”。

另，截止目前已有10余个省份（2018年1月1日起，山东省正式取消劳务资质）取消“劳务分包”资质审批，但广东省住房和城乡建设部还没有关于取消劳务资质的通知和文件”。笔者发现，《民法典合同编理解与适用》仍然提及：“由此可见，劳务作业分包人也必须具备相应资质才能与总承包人、专业分包人签订劳务分包合同”的观点显然没有考虑“劳务分包”资质取消已成为趋势的情况。【26】（最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，人民法院出版社，第791页）

【典型案例】湖南省第二工程有限公司珠海分公司、中建三局第一建设工程有限公司珠海分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，裁判法院：珠海市中级人民法院，案号：（2018）粤04民终1474号

【裁判观点】涉案《钢结构分包合同》约定湖南二建珠海公司承包施工主厂房图纸范围内的屋面钢结构网架工程部分，包括但不限于主厂房钢结构屋面网架及网架支座，可见，湖南二建珠海公司的施工内容属于厂房工程中的钢结构工程，中建三局珠海公司的行为属于分包行为。根据住建部2014年8月4日发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条的规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：……（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外”，本案中，湖南二建珠海公司施工的内容属于钢结构工程，而《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》并未将钢结构工程的分包列为违法分包的情形，因此，湖南二建珠海公司主张涉案《钢结构分包合同》无效，无法律依据，本院不予支持。

【典型案例】广东省深圳市中级人民法院《民事判决书》（2019）粤03民终24428号，阳江市第四建筑工程有限公司、深圳市凤凰塘尾股份合作公司建设工程合同纠纷案件

【裁判观点】关于争议焦点二，《工程施工合同书》效力的认定。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的。人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”结合本案，涉案工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续且被政府部门清拆，阳江四建公司与美迅宝公司、海庭物业公司签订的《工程施工合同书》因违反了法律、行政法规的强制性，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应当认定无效。本案合同无效，为自始无效；合同无效，除合同中独立存在的解决争议方法条款外，其余约定均属无效。

（四）违反规划管理规定（1种情形）

10.未取得《建设工程规划许可证》情形

《建设工程司法解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。

我国实行社会主义公有与集体所有土地制度，土地属于基本和稀缺的资源，建设用地与建设工程规划直接关系到土地使用和城乡整体布局。未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的行为违反了《土地管理法》、《城乡规划法》以及《建筑工程施工许可管理办法》等的强制性规定。

城市规划分为总体规划和详细规划。总体规划是城市在一定时期内的发展计划和各项建设的总体部署。详细规划以总体规划为依据，分为控制性详细规划和修建性详细规划。控制性详细规划是是衔接总体规划、分区规范的宏观要求与指导修建性详细规划编制的承上启下的编制层次用以，控制建设用地性质、使用强度和空间环境。既是编制修建性详细规划的主要指导性文件，为其提供规划设计准则，又是城市规划管理、土地开发的重要技术依据。而修建性详细规划用以指导各项建筑和工程设施的设计和施工。

在建设工程领域，《建设工程规划许可证》是最重要的合法性建设文件，是建筑物的准生证。《城乡规划法》第40条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证”。

按照《土地管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》的相关规定，建设项目必须经历从立项、规划、用地、施工直到竣工验收程序，相关审批登记手续一般包括国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证（俗称“四证”）（注：如果涉及开发销售，则与销售（预售）许可证一起并称“ 五证”），承发包双方在签订建设工程施工合同时，应当已将“四证”办理完毕。

上述程序或手续有着严格的先后审批顺序，前一审批手续未办理完毕时，后一审批手续一般无法完成。其中，用地规划许可是工程规划许可的前提，工程规划许可不能突破用地规划许可的内容。在实际工程建设过程中，由于各方面的原因，实践中经常出现"四证"不全的建设工程项目。特别是未取得“施工许可证”前即行建设极为常见。但如果建设单位直至工程建设完毕仍未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，就意味着一经建设完毕该建筑物即成为“违法建筑”。此时，因双方施工合同标的属于违法建筑，依法应予拆除，施工合同应被认定无效。

注意：本条同“超越资质”情形一致，亦允许采取“效力补正”方式认定合同有效。《2021新建工司解一》第3条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。即“发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续”的，则建设工程施工合同的效力得到补正，施工合同应被认定有效。但是办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件已然成就，发包人拖延不予办理而又以未取得规划许可证为由请求确认合同无效的，有违诚实信用原则，人民法院不予支持。

此处略作说明关于“施工许可证”的影响。《建筑法》第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。但司法实践中，由于施工许可证属于行政主管部门行政管理措施，其对施工合同效力不产生影响。但因此造成工期违约或其他损失的，承包人可以追究发包人的违约责任。

另，根据最新的国务院办公厅颁行实施的《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（2018年5月14日，国办发〔2018〕33号）规定的“程序优化”后审批流程为：“二、统一审批流程（五）优化审批阶段。将工程建设项目审批流程主要划分为立项用地规划许可、工程建设许可、施工许可、竣工验收等四个阶段。其中：立项用地规划许可阶段主要包括项目审批核准备案、选址意见书核发、用地预审、用地规划许可等。工程建设许可阶段主要包括设计方案审查、建设工程规划许可证核发等。施工许可阶段主要包括消防、人防等设计审核确认和施工许可证核发等。竣工验收阶段主要包括规划、国土、消防、人防等验收及竣工验收备案等。其他行政许可、涉及安全的强制性评估、中介服务、市政公用服务以及备案等事项纳入相关阶段办理或与相关阶段并行推进”。由此可见，“建设工程规划许可证”仍为工程建设的必须前置文件，是建设工程项目合法化的“准生证明”。

【典型案例】阳江市第四建筑工程有限公司、深圳市凤凰塘尾股份合作公司（前称为深圳市公明塘尾股份合作公司）建设工程合同纠纷二审民事判决书，裁判法院：广东省深圳市中级人民法院，案号：（2019）粤03民终24428号

【裁判观点】关于争议焦点二，《工程施工合同书》效力的认定。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的。人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”结合本案，涉案工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续且被政府部门清拆，阳江四建公司与美迅宝公司、海庭物业公司签订的《工程施工合同书》因违反了法律、行政法规的强制性，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应当认定无效。本案合同无效，为自始无效；合同无效，除合同中独立存在的解决争议方法条款外，其余约定均属无效。

（五）因违反“工程建设强制性标准”而无效

11.因违反“工程建设强制性标准”而无效

《建设工程质量管理条例》第十条规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量”。

最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第30条规定：“要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理”。

广东高院《全省民事审判工作会议纪要》第17条规定：“要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据《招标投标法》第四十一条第（二）项的规定认定无效；当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，也应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理”。

司法实践中对于发包人任意压缩工期的，亦有观点认为符合合同显失公平的要件，应构成可撤销可变更合同，在法定期间内，一方可申请法院予以调整。

另，关于“压减保修期”的问题。北京高院、四川高院相关指导意见中均将“压减保修期”归为无效合同行为，目前最高院司解一、二以及相关会议纪要暂未将作为一种法定无效情形，笔者将在“工程质量”专章中就“压减保修期问题”进行分述。

【典型案例】最高人民法院《民事判决书》“（2018)最高法民再163号”中建三局第一建设工程有限责任公司与南宁金胤房地产有限责任公司再审案

【裁判观点】对中建三局提出“《建设工程施工合同》中的工期条款违反行政法规‘不得任意压缩合理工期’的强制性规定，也属无效。《建设工程质量管理条例》第十条规定：‘建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。’最高人民法院全国民事审判工作会议纪要中也明确规定，‘当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。’根据鉴定机构出具的《龙胤·凤凰城小区二期<建设工程施工合同>纠纷工期鉴定意见书》（以下简称《工期鉴定意见书》）记载，案涉工程定额工期为1390天，合理工期为1182天，而本案合同约定的工期为580天，违反了行政法规的的强制性规定，故‘总工期不超过580日历天’的约定无效”问题进行回应，相反支持了合同约定的工期责任。即：“根据合同专用条款第35.5条的约定：‘因乙方原因造成工程停工、消极怠工，包括因乙方原因未能按本协议书第三条约定的工期要求完成约定的工作延误在30个日历天以内的，每一天乙方按工程结算总造价的万分之五向甲方支付违约金；超过30个日历天的，自第31个日历天起，每一天乙方按工程结算总造价的千分之一向甲方支付违约金。’因此，中建三局应支付金胤公司违约金按约定分段合计为23647732.23元[（30天×0.0005/天×157127788.93元=2356916.83元）+(135.5天×0.001/天×157127788.93元=21290815.4元）]”。

同样的判例可以在广州市中级人民法院《民事判决书》“（2019）粤01民终16465号”增城市利发实业服装有限公司与福建省第五建筑工程公司建设工程合同纠纷二审案件中就有体现，即法院系统对本条的适用是非常谨慎的，一般性的工期违约情形，并不适用“当事人违反工程建设强制性标准”而认定合同无效。

四、无效施工合同之结算

《民法典》第157条吸收了原《合同法》第58条的规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。合同无效的法律后果共分三种，分别为“返还财产”、或“折价补偿”、“过错方承担赔偿责任”；

《旧建工司解一》第2条的规定的“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付工程价款”，即通常建筑业界所称“无效施工合同按有效处理”原则。“无效合同按有效处理”原则自出台之日就饱受诟病，实践中争议较大。很多学者认为其突破了合同法有关无效处理的规定，也有学者认为其系对原合同法第58条“折价补偿”的具体运用。最高人民法院在描述“《旧建工司解一》第2条”出台背景时，表述为当时认为：“在建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大的区别，参照合同约定支付工程款，虽然与法理和现行法律有关无效合同的处理原则明显相悖，但这种处理方法有助于保障工程质量”。【27】（《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，人民法院出版社，第1940页）

《2021新建工司解一》删除了《旧建工司解一》第2条规定的“无效合同按有效处理”原则，同时因《旧建工司解一》被明文废止（《最高人民法院《关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》“法释〔2020〕16号”废止明录第23项）。置言之，“无效合同按有效处理”已消失在历史长河中，取而代之的《民法典》第793条的规定。

（一）关于“折价赔偿”方式

《民法典》第157条合同无效的法律后果共分三种，分别为“返还财产”、或“折价补偿”、“过错方承担赔偿责任”；但基于施工合同的特殊性，由于施工合同发包人取得的财产是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，其履行过程就是将劳务和建筑物材料物化成建筑产品的过程，无法返还财产，因此只能采取“折价赔偿方式”。

（二）关于“折价赔偿”标准

关于施工合同无效后以何标准折价赔偿。

原《旧建工司解一》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。最高人民法院对于《旧建工司解一》出台本意为：“在建筑工程经竣工验收后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大的区别，如果抛开合同约定的工程价款，发包人按照何种标准折价补偿承包方，均有不当之处”，因此“确定建设工程施工合同无效，经竣工验收合格的，参照合同约定支付承包人工程价款”。【28】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第30页》）

“折价补偿”是指因无效合同所取得对方当事人的财产不能返还或者没有必要返还时，按照所取得财产的价值进行折算，以金钱的方式对对方当事人予以补偿的一种责任形式。对此，最高人民法院认为“将‘参照合同约定支付工程价款’改成为‘参照合同关于工程价款的约定折价补偿’，这样修改更符合合同修改的处理原则。建设工程施工合同无效，从合同理论上来说，承包人无权请求发包人支付工程价款，只能请求折价补偿。该折价补偿虽然是参照合同关于工程价款的约定，在数额上与合同对价即工程价款一样，但在法律性质上则有着根本区别”。【29】（《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，人民法院出版社，第1943页）

对比“原《旧建工司解一》第2条”与“《2021新建工司解一》第24条”标准并无不同，前后一致，“折价补偿”与“参照有效合同”的计算标准前后是一样的，即在数额上与“合同对价即工程价款一样”，从而避免留在法官手中的自由裁量权过大。

（三）关于对“参照”的理解

关于使用“参照”而非“依照”，虽然新旧司解存在不同，但是相关原则类通的，因此可以沿用。笔者虽引用的是“原旧司解一理解与适用”的观点，然相关原理严丝合缝，并无不妥。

关于司法实践中的操作与掌握，最高人民法院认为“在通常情况下，应当依照人约定来支付工程款。但是根据案件的具体情况，按照合同约定无法计算工程款，往往发生在未完的工程，或者工程大规模改变设计的情况下，也不排除根据案件的具体情况委托评估的办法来认定工程款的数额”【30】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第30页》），即通常情况下“应当依照”，特殊情况下酌情变通的进行适用；有观点认为之所以“参照”，是因为“不能机械的、僵化的、绝对的理解参照合同约定支付工程款的含义，否则将会造成发包人反而能在无效合同的处理中，获得比有效合同处理更大的利润，而承包人将处于权利失衡的状态”。【31】（《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案解》第39页，法律出版社，李明著，2020年1月第1版）

（四）关于“工程价款”的范围

针对“工程价款”的范围存在两种观点，第一种观点是工程价款限缩为工程结算时的工程价款，第二种观点认为工程价款应做扩大解释，包括“预付款”、“进度款”【32】（《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案解》第12页，法律出版社，李明著，2020年1月第1版），甚而“付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等约定，因与工程结算直接关联，故当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的付款时间、工程款支付进度等作为考量因素的，根据《建设工程司法解释（二）》的规定，首先由当事人举证，当事人无法举证的，可以参照合同约定，但法院应当根据过错，损失等因素进行利益平衡”。【33】（江苏法院类审理从书：《建设工程施工合同案件审理指南》第107页，李玉生主编，人民法院出版社）

关于建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，合同约定的付款时间、工程款支会付进度、下浮率、工程质量、工期等事项等工程结算直接关联是否可以参照合同约定，法律并无明确规定，实践中可以参照使用。

（五）关于多份施工合同均无效的结算

实践中可能存在多份施工协议均无效的情况，合同均无效的情况，应参照哪一份协议进行结算工程款。最高人民法院相关案例表明，可将有关“合同无效按有效合同结算”、“多份无效合同共存则以实际履行合同为结算依据”两规则连接使用，即合同无效，可参照实际履行的合同结工建设工程价款。

最高人民法院“民申2541号民事裁定书”中，其裁定时间为2017年，此际《建设工程司解二》尚未施行。笔者认为可直接将《建设工程司法解释（二）》中第13条的规则与《建设工程司法解释（一）》第2条规则联接使用。

笔者认为，《2021建工新司解一》第24条显系《民法典》第793条与《旧建工司解二》第21条的合成，系将二者相关法律原则联结使用而得来。《2021建工新司解一》第24条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”。

【典型案例】最高人民法院（2017）民申2541号民事裁定书，湖南省第三工程有限公司与平湖市万城房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判观点】《施工总承包合同书》在工程招投标前签订，而《建设工程施工合同》系湖南三建与万城公司在招投标过程中通过串标签订，均违反法律规定，应属无效。

关于案涉工程应以哪份合同作为结算依据的问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定而被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。本案中，诉争《施工总承包合同书》与《建设工程施工合同》均无效，现湖南三建已完成案案涉部分工程项目，故万城公司应参照实际履行的合同约定支付相应工程价款。

根据本案查明的事实，湖南三建与万建公司在合同履行过程中，于2012年9月23日签订“《总承包合同》相关问题备忘录”，于2012年11月5日针对《施工合同总承包合书》签订关于钢材、商品混凝土等价格确认，且湖南三建的相关工程结算亦是按《施工总承包合同书》来制作报送，故双方实际系按《施工总承包合同书》来履行，《建设工程施工合同》作为备案合同，其本质上是为建设工程备案之所需，因此，原审法院以《施工总承包合同》相关约定来进行本案工程款结算，符合法律规定，最高人民法院予以维持。

（六）关于合同无效后“违章建筑”的结算

未取得“建设工程规划许可证”的建设施工合同属于无效合同，建设工程属于违章建筑；施工合同无效并无争议，但工程价款如何结算在实践中存在争议。

《城乡规划法》第39条规定：“规划条件未纳人国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。”

在实务中，大量存在违法建筑物可通过补办许可证进而合法化的可能性，直接予以拆除的情况并不多见，即使在起诉时因未取得《建设工程规划许可证》无法进行“合同效力补正”，但违法建筑物却可以进行“身份补正”，如果判令承包人区分过错并承担实际损失显然并不公平。

有观点认为可按照过错赔偿思路，返还所支付的工程款，对承包方投入的人工费、机械费、材料费等实际损失，通过区分过错进行分担，由发包人承担主要责任。江苏高院则认为区分下列两种情况“（1）经当地政府及行政主管机关部门确认工程属于违法建筑，并作出责令拆除的意思表示的，或实际已经被拆除的，对承包方已经投入的人工费、机械费，材料费等实际损失，结合双方当事人的过错进行分担，发包人应承担主要责任。（2）当地政府及行政主管部门如果没有作出违法建筑认定，或者没有被责令拆除的，可以参照合同约定结算工程价款”。【34】（江苏法院类审理从书：《建设工程施工合同案件审理指南》第109页，李玉生主编，人民法院出版社）。实践中，这种做法相对比较公平合理，不过其中的“参照合同约定结算”应调整为“折价补偿”。

【典型案例】广州市中级人民法院《民事判决书》“（2015）穗中法民五终字第4748号”，黄亚荣与李梓坚、李钜添建设工程施工合同纠纷二审案

【裁判观点】黄亚荣上诉主张李梓坚、李钜添按已完工工程量的100%计付工程款的问题。李梓坚、李钜添原审已抗辩黄亚荣在进行案涉工程施工时清楚知悉工程未经报建不应收取全部工程款。结合双方合同约定以及案涉工程施工过程中员村街执法队对案涉违章建筑进行的执法拆除等行为可以证实黄亚荣作为承包方在明知案涉工程报建未获批准的情况下仍承接案涉工程，且在员村街执法队于2013年7月17日开出《广州市城市管理综合执法责令限期改正通知书》、2013年7月18日对施工工具进行暂扣、2013年7月25日及31日对违章建筑进行破坏性拆除后仍继续施工。黄亚荣的继续施工行为扩大了双方的实际损失。因此，原审法院酌情扣除黄亚荣已完工部分10%的工程款，即李梓坚、李钜添按照90%的比例向黄亚荣支付工程款，公平合理。虽双方《工程承包合同》第五条第（2）款明确约定“在施工期间有城管或第三方干涉，使工程无法进行所造成的误工材料由甲方负责”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。但双方并未约定对于案涉工程被拆除工程款的计付应由李梓坚、李钜添承担100%的责任，并且案涉工程亦未经竣工验收合格。因此，黄亚荣主张李梓坚、李钜添应支付案涉已完工工程100%的工程款，原审未予支持，并无不妥。

（七）关于工程质量不合格的无效施工合同

《旧建工司解二》第3条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。

《民法典》第793条直接吸收了《旧建工司解二》第3条的规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任”。

实践中，通常处理的方式包括，在建设工程的质量缺陷具有维修的基础时，也就是建设工程可以修复时，承包人承担返修义务，返修费用由承包人承担。承包人拒绝返修或双方已失去返修的协助基础，可以委托第三人进行修复工作，并要求承包人承担返修费用。

【典型案例】深圳市中级人民法院《民事判决书》“（2019）粤03民终18682号”，深圳市欧家美实业有限公司与深圳市金龙鑫幕墙装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件

【裁判观点】本案情况特殊，加诸有关“质量不合格+工程系违章建筑”问题，其裁判观点为：“鉴定结果为：1、本次鉴定的中空镀膜钢化玻璃的外观质量不符合××《建筑幕墙》的要求；2、本次鉴定的幕墙铝板的厚度不符合《幕墙门窗工程施工合同》的要求；3、本次鉴定的幕墙内侧密封胶存在开裂、起泡、不饱满、不平整现象，不符合××《建筑装饰装修工程质量验收规范》的要求。就上述存在的工程质量问题，欧家美公司申请修复造价鉴定，一审法院委托广州市××装饰工程质量鉴定有限公司进行。2018年5月12日，该公司出具结论为工程造价1584494.75元。

一审法院认为，涉案的位于深圳市龙岗区平湖街道鹅×社区×路×号房屋本身即为未办理建筑工程规划许可证的建筑，尚在申请作为历史遗留违法建筑处理过程中，而涉案幕墙、钢结构、铝合金工程亦未取得建筑工程规划许可证；经鉴定上述幕墙工程量达1498.19平方米，且作为建筑物外墙涉及到公共安全，故一审法院认定涉案《深圳市欧家美实业有限公司钢结构工程施工合同》、《深圳市欧家美实业有限公司铝合金工程施工合同》、《深圳市欧佳美实业有限公司幕墙门窗工程施工合同》无效。

关于赔偿因质量问题需要更换、重做、修复等费用1584494.75元的反诉请求，涉案工程未取得建设工程规划许可证，如支持进行更换、重做、修复，则系法院变相行使了应由行政机关行使的审批权限，故一审法院对此项请求予以驳回，如行政机关对涉案工程规划予以审批，欧家美公司可另循法律途径解决。

五、无效施工合同之责任承担

关于合同无效后的后果，就合同无效与违约责任关系而言，根据《中华人民共和国民法典》第155规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”。在此情况下，施工合同约定的违约金条款亦属无效，任何一方要求支付违约金的主张于法无据。工程建设实践中，建设工程施工合同因各种原因而归于无效，当事人当然无法按合同违约条款追究违约责任，但是可以要求赔偿损失。

比如发包人无法直接依据工期违约条款追究工期违约责任，但如果确实因工期延误造成经济损失的，双方可以“谁主张谁举证”原则来证明损失数额，并按照合同双方导致工期延误的过错程度来分担责任。

建设工程施工合同中，施工人的劳动以及建筑材料都物化到工程中，合同被认定无效后不能够相互返还，只能折价补偿。折价补偿就体现为参照合向约定来计算涉案工程价款。同时，有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承相相应的责任。

（一）关于过错责任

《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，......有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。

即《民法典》规定了民事法律行为包括不限于合同行为无效后，产生的损害赔偿责任由有过错一方承担，过错方应赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失；若双方都有过错的，依过错大小各自承担相应的赔偿责任。

关于过错，施工合同当事人的过错一般应根据造成施工合同无效的原因而分析认定。一般认为，违反法定招标程序、工程规划、强制性标准而导致施工合同无效的过错方主要为发包人，而无资质或者超越资质承揽建设工程，以及转包、违法发包的一般认为过错方为承包人。

上述仅为通常判断下的归责原则，实践中需要具体问题具体分析。比如因违反强制性标准而导致合同无效，虽然《建设工程管理条例》第10条规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量”，《建设工程安全生产管理条例》第7条规定：“建设单位不得对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求，不得压缩合同约定的工期”，均将“建设单位”预设为“违反强制性标准”的主体。而常设中国建设工程法律论坛第五工作组则认为“发包人提供证据证明承包人明知或因重大过失不知发包人提供的招标图、工程量清单有误仍愿意自担风险，否则承包人有权依据上述规定要求对合同约定的工期进行调整，由此造成的损失可以根据发包人和承包人的过错程序予以分担，发包人一般应对此承担主要责任”【35】（《建设工程施工合同纠纷证据指引理解与适用》，常设中国建设工程法律论坛第五工作组著，第86页，法律出版社，2018年9月第1版）。笔者认为，施工合同中一般情况下发包人具有甲方优势，其拥有确定合同主要条款的权利，并在谈判中拥有优势地位，要求承包人承担“明知赔偿风险”既无必要，实践中也难以平衡相关利益，无法达到当事人满意的社会效果。

（二）关于赔偿损失

通说认为合同无效后的损害赔偿责任的请求权基础是缔约过失责任。基于缔约过失行为所造成的损失是信赖利益的损失，其并不包括尚未实现的可得利益，因此损失应仅限于实际损失。

从发包人角度，施工合同无效可向承包人主张损失赔偿的范围主要包括：（一）合同订立与履行实际支出的费用。诸如，因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、准备或者实际履行合同支出的费用等实际支出损失。（二）工期索赔。因工期延误不能及时接收并使用建设工程，不仅造成其工程管理费用、投资成本增加，而且还导致其不能按计划实现投资目的，失去盈利机会，损失交易利润。对于承包方而言，工期延误会增加工程成本，企业信誉受到影响，还可能承担工期赔偿责任。(三）工程质量导致的损失。根据具体可见《民法典》第801条的规定。根据《民法典》第801条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”。(四）其他人身的财产损失。具体可见民法典第802条规定。第802条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任”。

从承包人角度，因合同无效向发包人主张损失赔偿的范围主要包括：（一）实际支出费用的损失。“因发包人的过错导致建设工程施工合同被确认无效，应赔偿承包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、除工程价款之外的因履行合同支出的费用等实际损失和费用”【36】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第91页》）。（二）停工、窝工损失 。按照《民法典》第803条以及最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的规定，因发包人原因导致承包人停工、窝工，承包人有权主张停工、窝工损失。包括停（窝）工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失。

如果无效合同中明确约定了工期损失赔偿标准，是否可以依据合同约定主张工期损失的问题。广东高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第（三）条规定，“建设工程施工合同无效，但按照《解释》（注：指《建设工程司解一》）第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失”。广东高院从平衡合同双方当事人利益角度出发，在施工合同无效且当事人双方在合同中对工期损失赔偿标准有明确约定的前提下，类比无效施工合同参照合同约定支付工程款的处理规则，规定当事人应参照合同约定赔偿工期损失。

【典型案例】中山市中级人民法院《民事判决书》“（2019）粤20民终1803、1804号”，中山市古镇曹三经济发展有限公司与广州新恒基消防工程有限公司中山分公司建设工程施工合同纠纷二审一案

【裁判观点】“关于焦点二，合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”建设工程施工合同司法解释（二）第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”首先，建设工程施工合同司法解释（二）第三条的损害赔偿是对合同法第五十八条的延伸，合同无效后的损害赔偿其实质是信赖利益损失，是因为缔结合同时基于对有效合同的期待产生的损失，其与合同有效情形下的期待利益损失应作出一定的区分，其过错亦应与导致合同无效的过错相关联。本案中，曹三公司作为建设单位首先未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，而根据查明的事实，开平建安公司与曹三公司在施工合同中约定：开平建安公司不得以灯都装饰城南、北区工程未取得建设工程施工许可证为由拒绝开工或停止施工……，即开平建安公司作为承包人在明知曹三公司未依法取得建设工程施工许可证的情况下依然承接工程并开工建设，故开平建安公司与曹三公司对合同无效及造成的后果均负有责任，故应各自承担相应的责任”。

（三）关于损失的“举证责任”问题

关于损失数额，应适用"谁主张，谁举证"的民事诉讼规则，受到损害一方当事人负有举证责任，以证明实际损失，考虑到当事人举证证明因合同无效造成的实际损失存在困难的，可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容作为计算损失大小的依据。

《2021新建工司解一》完全吸收承继了《旧建工司解二》第3条的规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。

（四）关于没收违法所得问题

《建设工程司法解释（一）》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。在司法实践中，该处所指“非法所得”最常见的有“管理费”、“挂靠费”等有关管理费。

最高人民法院认为“综合人民法院的审判实践，在1995年以前，各地人民法院在审理案件中，对于当事人进行非法活动的非法所得，一般采取收缴的民事制裁措施；在1995年至2000年，对于非法所得，有的人民法院采取收缴措施。有的法院不予追缴；2000年以后，人民法院在审判中逐渐淡化对当事人非法所得采取收缴措施”，“本司法解释采纳各界意见，明确承包人转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益确定为非法所得，由人民法院依据《民法通则》第一百三十四的规定，采取民事制裁措施，对当事人已经取得的非法所得予以收缴”【37】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第41页》）江苏高院认为：“但实践中，对于已经实际收取的管理费，法院一般不予收缴，对此可以向工程所在地住建部门发送司法建议，建议住建部门予以收缴”。【38】（江苏法院类审理从书：《建设工程施工合同案件审理指南》第107页，李玉生主编，人民法院出版社）

鉴于《民法典》颁行后废止了《民法通则》与《民法总则》，《民法通则》第134条规定的：“承担民事责任的方式主要有：......人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”，以及《民法总则》第179条规定的仅规定了10种方式，但并没有“收缴进行非法活动的财物和非法所得”的类似规定。

《中华人民共和国民法典》第179条规定：“ 承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。同样删除了“收缴进行非法活动的财物和非法所得”的类似规定。

另外，最高人民法院相关判例【最高人民法院（2017）最高法民申4383号】认为：“合同无效，但发包方对工程实际进行了管理，对双方有关扣除管理费的约定予以支持”；综上，从上述法律及判例来看，由于《建设工程司法解释（一）理解与适用》成书较早，总体来看，目前审判实践趋向采取不予追缴管理费的方式。

广东高院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》【粤高法（2017）151号】第26条亦持相同的观点：“违法分包、转包或挂靠合同涉及的管理费、税费应如何处理。违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持；实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整。分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张实际施工人负担的，应予支持”。

【典型案例】最高人民法院（2017）最高法民申4383号，四川红源建筑工程有限公司与重庆中环建设有限公司、毕节中城能源有限责任、杨某某建设工程施工合同纠纷案

【裁判观点】《项目合作补充协议》虽无效，但因中环公司对案涉工程实际进行了管理，故可参照补充协议约定，在工程结算时扣除管理费。

鉴于《2021新建工司解一》在吸收《旧建工司解一》第1条、第4条的同时，已删除了“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。且《民法典》已将此规定完全废止，可以预见“没收非法所得”已同样消失于历史长河，在施工合同无效判决中不会再次出现。

六、其它争议问题

施工合同效力与建设施工合同的“诉讼时效”、“违约责任”、“质量保证”等内容密切相关。

（一）关于“法定解除权”

承包人涉及将承包工程转包、违法分包的，发包人享有对施工合同的法定解除权。前已述及，转包合同、违法分包存在两种法律关系，一种是转包人与实际施工人之间的转包或违法分包关系，一种是发包人与转包人（承包人）之间的总包合同关系。转包合同当然无效，而发包人对于与转包人之间签署的总包合同享有解除权。

《民法典》第806条规定：“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理”。

（二）属于法院依职权主动审查内容

一般而言，对民事行为的无效的主张不受时间的限制，认为无效的民事法律行为在任何时候都可主张无效。

当事人不主张施工合同效力问题，法官是否可以依职权主动审查合同效力问题。对此各地法院均给出的积极的解释。由于合同效力“关涉到合同的价值判断，对合同的效力和性质不必基于当事人的请求，人民法院可以依职权进行审查。即使当事人未对合同效力提出异议，人民法院亦应依职权主要审查确认合同效力，且不违反不告不理的民事诉讼原则”【39】（最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第74页），本句前语“可以依职权审查”与后语“应依职权主要审查”先后意思表述不尽一致，“可以”与“应当”混意不清。

江苏省高院法官观点较为直接：“合同效力系法院主要审查的范围，不受当事人限制，当事人均主张合同有效，法院认定合同无效的，应当跟当事人释明变更诉讼请求，当事人坚持按照有效合同审理的，驳回其诉讼请求”【40】（江苏法院类审理从书：《建设工程施工合同案件审理指南》第105页，李玉生主编，人民法院出版社）；一般而言，司法实践中如果承办法官或合议庭认定合同无效，而当事人均主张合同有效，法院需要向当事人释明变更诉讼请求。

【典型案例】最高人民法院（2018）最高法民申542号，青岛同泰房地产开发有限公司与青岛泰华集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

（三）关于诉讼时效问题

合同效力对建设工程施工合同的诉讼时效会产生影响。

一般而言，合同有效的，一般应当以应付款之日起算诉讼时效；施工合同无效的，诉讼时效的起算争议较大，但总体原则是以当事人知道或应当知道其权利受侵害之日起算。

“确认合同无效”不受诉讼时效的影响。我国合同法规定的合同无效，是绝对的无效，是自始至终的无效，不因时间的推移而使合同再次发生合同效力，确认合同无效是形成权，形成权仅依权利人单方意思表示就可以使得民事法律关系发生、变更、消灭的权利，形成权没有诉讼时效。建设工程施工合同作为合同类型的一种，确定施工合同效力的主张不受时效的限制。但无效之后的财产返还、损失赔偿问题适用诉讼时效的规定。

对于合同没有约定工程款支付时间的，考虑到工程价款在结算确定具体数额前尚处于争议状态，为简化法律关系，保护承包人的工程债权，诉讼时效自工程款确定之日或其后合理期限时起算比较合理。

深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见（2010修订）（2010年3月9日深圳市中级人民法院审判委员会第6次会议修订）规定：“37、建设工程的工程款诉讼时效以合同约定最后一期工程款的支付期限为起算时间，工程质量保修款的诉讼时效以保修款返还日起算。38、建设工程质量诉讼时效，以知道或应当知道发生质量问题之日起算。发包人请求总包人、分包人承担质量违约责任的，诉讼时效为两年；发包人、所有权人、实际使用人、受损害人请求总包人、分包人、实际施工人或保修义务人承担侵权责任的，诉讼时效为一年。39、承包人要求结算工程价款的诉讼时效为二年，自工程竣工或承包人移交完毕竣工档案资料或施工合同解除之日起计算”。【41】（注：《民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”）

【典型案例】最高人民法院《民事判决书》“（2017）最高法民再229号”，元成龙与延边航北房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请一案

【裁判观点】“对于航北公司再审中提出的其不应支付工程款及欠付的工程款中应扣除税费等抗辩主张，最高院认为，案涉工程虽然未经竣工验收，但航北公司认可于2010年10月已交付并使用，因此航北公司依法应支付拖欠的工程款。因双方对案涉工程未进行结算，航北公司欠付元成龙工程款的具体数额未确定，元成龙提起本案诉讼并未超过诉讼时效”。

作者：

张蕾，德衡律师集团合伙人

许芝境，山东德衡（济南）律师事务所执业律师

原一源，德衡律师集团高级合伙人

来源：微信公众号“房建融法律评论”