引  言

《中华人民共和国民法典》(以下简称“《民法典》”)、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》“法释〔2020〕25号”（最高人民法院审委会1825次会议通过）（以下简称“《2021新建工司解一》”或“新司解一”）并行实施，我国建筑施工领域立法迎来了“第五时代”。^【1】（笔者《<民法典>与<2021新建工司解一>视角下施工合同疑难热点问题之广东篇（一）“合同效力”》一文）

长期以来，建设工程合同纠纷区别于其他合同，适用6个特殊适用规则：（1）专属管辖；（2）关于资质的规定；（3）招投标限制；（4）实际施工人规则；（5）建设工程优先受偿权规则；（6）无效合同参照有效合同。其中“无效合同参照有效合同进行结算”规则随着旧司解一、旧司解二被废止，已被《民法典》第157条（总则）、793条中的“折价补偿”原则全面替代。就“折价补偿”原则而言，《民法典》第157条（吸收了原《合同法》第58条）规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”

最高人民法院曾分别于2004年、2018年发布了两个关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释（以下简称《旧建工司解一》、《旧建工司解二》，现均已废止）中涉及“工程结算”的规定达18条（款）之多，除个别条款外，基本全部被《2021新建工司解一》承继和吸收，例举如下：《旧建工司解一》第2条（已废止）、第3条第2款（对应新司解一第19条）、第6条（新司解一第25条）、第10条（已废止）、第11条（新司解一第12条）、第16条（新司解一第19条）、第17条（新司解一第26条）、第18条（新司解一第27条）、第20条（新司解一第21条）、第21条（已废止）、第22条（新司解一第28条）以及《旧建工司解二》第1条第1款、第2款（新司解一第2条）、第9条（新司解一第23条）、第11条（新司解一第24条）、第12条（新司解一第29条）、第24条（新司解一第43条）、第25条（新司解一第44条），涉及合同无效、合同变更、合同解除、与中标合同实质内容不一致、利息计算等一系列与结算原则有关的细节规定。

建设工程常见争议焦点，主要集中在工程结算、合同主体、合同效力、工期争议、质量（含保修）争议、建设工程价款优先权、违约与解除、司法鉴定、表见代理等诸多方面。其中，“工程结算”是建设工程合同核心问题，涉及利益最多且当事人最为关注，且争议点高发不断。从案例数量来看，通过“ALPHA”进行案例检索，2019年、2020年广东地区建设工程合同纠纷案件共有10927件，而涉及“结算事项”争议的就包括了9075件，80%以上的建设工程合同纠纷案件集中在“工程结算纠纷”上。

一、关于计价方法

（一）计价方法沿革

1.关于计价办法的沿革

2001版《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（已废止）第5条规定了两种计价方法，即“工料单价法”和“综合单价法”。其中：工料单价法是指以分部分项工程量乘以单价后的合计为直接工程费，直接工程费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格确定。直接工程费汇总后另加措施费、间接费、利润、税金生成建筑工程或安装工程造价。综合单价法是与工料单价法对应的一种计价法，综合单价法是分部分项工程单价为全费用单价,全费用单价经综合计算后生成,其内容包括直接工程费、间接费、利润和税金。时至今日，仍可看到部分合同或争议中出现“工料单位法”、“综合单价法”的提法或约定。在2014年版《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中则取消了有关“工料单价法”的规定，大力推行工程量清单制度，主要包括：一是将编制工程量清单纳入《办法》的调整范围（第2条）；二是规定凡国有资金投资的建筑工程，应当采用工程量清单计价，非国有资金投资的建筑工程，鼓励采用工程量清单计价（第6条）；三是规定将工程量清单作为编制最高投标限价和投标报价的重要依据（第8、10条）；四是规定工程量清单应作为招标文件的组成部分（第7条）。需要注意的是，工料单价法并不等同于定额计价，工程量清单计价与综合单价法也并不完全一致。工程量清单计价与综合单价法的主要区别在于：定价阶段不同，前者属市场定价阶段，后者介于国家定价和国家指导价之间。定价依据及性质也不同：前者依据清单计价规范，性质具有强制性。后者依据各种定额，性质为指导性。工程量清单计价包含综合单价法，综合单价法又含有全费用综合单价法和部分费用综合单价法。

《广东省建设工程造价管理规定》（2014年12月15日起施行）第13条规定：“建设工程预算由建设单位依据建设工程工程量清单计价规范、工程量计算规范、综合定额、设计文件、施工现场情况和常规施工方案，以及施工期间的风险费用等编制”。第19条规定：“建设工程结算由发承包双方依据建设工程合同文件、设计文件、施工方案、投标文件、标准规范、综合定额、施工过程中发承包双方已确认的工程量及其结算的合同价款、调整后追加（减）的合同价款等有效文件编制或者核对”。由此可见，《广东省实施<建设工程工程量清单计价规范>（GB50500-2008）若干意见》及《广东省建设工程造价管理规定》均包括定额计价的方式。

2.关于“清单计价”规范的沿革

2003年7月1日《建设工程工程量清单计价规范》颁布实施后，其后又进行了两次改版，分别为2008年12月1日实施的《建设工程工程量清单计价规范》（0850500-2008）和2013年4月1日实施的《建设工程工程量清单计价规范》（6850500-2013），住建部2013年版《建设工程工程量清单计价规范》第3.1条“计价方式”规定：“全部使用国有资金投资或国有企业投资为主的建设工程施工发承包，必须采用工程量清单计价；非国有资金投资的建设工程，宜采用工程量清单计价”。

就广东省而言，《广东省实施<建设工程工程量清单计价规范>（GB50500-2008）若干意见》（粤建市函〔2011〕550号）第2条规定：“建设工程采用工程量清单计价方法的，必须执行2008计价规范。建设工程采用定额计价方法的，应当执行2008计价规范中工程合同价款的约定、工程计量与价款支付、索赔与现场签证、工程价款调整、竣工结算、工程计价争议处理等规定”。即在该意见中规定了“清单计价”与“定额计价”两种方法。第4条规定：“建设工程采用工程量清单计价方法的，应当在招标文件或者合同中明确其他项目费、承包人风险、工程价款调整和工程计价时效等相关内容；没有明确或约定不明的，应当按照附表一至四的规定执行。建设工程采用定额计价方法的，参照附表一至四的相关规定执行”。

3.关于“定额计价”规范的沿革

在《建设工程工程量清单计价规范》及2003年、2014年版《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中并未提及“定额计价法”。

2015年12月25日，住房城乡建设部印发《建设工程定额管理办法》（建标〔2015〕230号），该办法分总则、体系与计划、制定与修订、发布与日常管理、经费、附则6章22条，由国务院住房城乡建设行政主管部门负责解释，自发布之日起施行。其第3条规定：“本办法所称定额是指在正常施工条件下完成规定计量单位的合格建筑安装工程所消耗的人工、材料、施工机具台班、工期天数及相关费率等的数量基准。定额是国有资金投资工程编制投资估算、设计概算和最高投标限价的依据，对其他工程仅供参考”。从该办法主要内容及表述来看，该办法仅就有关“定额标准”的体系与计划、制定与修订、发布与日常管理作出规定，对于建设工程而言并非为强制性适用标准，且仅在涉及“国有资金投资工程编制投资估算、设计概算和最高投标限价”时作为依据出现。

根据广东省住房和城乡建设厅《关于印发<广东省建设工程计价依据（2018）>的通知》规定，《广东省建设工程计价依据（2018）》是“我省建设工程计价的标准，是编审房屋建筑与装饰、市政、通用安装及园林绿化工程设计概算、招标控制价、施工图预算、工程计量与价款支付、工程价款调整、竣工结算、调解工程造价纠纷，鉴定工程造价的依据，也作为企业投标报价、加强内部管理和核算的参考”，“自2019年3月1日起，凡经招标管理机构批准招标或非招标未签订合同的建设工程，均执行本计价依据；2019年3月1日前已发出招标文件或已签订合同的房屋建筑与装饰、市政、通用安装与园林绿化工程，有约定的按其约定计价，没有约定的则不得调整。”

从《广东省建设工程计价依据（2018）》的内容来看，其主要包括《广东省房屋建筑与装饰工程综合定额（2018）》、《广东省市政工程综合定额（2018）》、《广东省通用安装工程综合定额（2018）》、《广东省园林绿化工程综合定额（2018）》、《广东省建设工程施工机具台班费用编制规则（2018）》。《广东省建设工程计价依据（2018）》自2019年3月1日实施后，原《广东省建设工程计价依据（2010）》，包括《广东省建设工程计价通则（2010）》、《广东省房屋建筑与装饰工程综合定额（2010）》、《广东省市政工程综合定额（2010）》、《广东省通用安装工程综合定额（2010）》、《广东省园林绿化工程综合定额（2010）》、《广东省建设施工机械台班费用（2010）》、《广东省建设工程概算定额（2014）》、《广东省建筑节能综合定额（2014）（安装分册）》、《广东省装配式建筑工程综合定额（试行）》则同时停止执行。

换言之，如果施工合同双方约定采用“定额计价”方式的，如无特别约定，应指按照《广东省建设工程计价依据（2018）》的标准执行。

（二）关于“清单”与“定额”计价

我国建设工程领域一直采用定额计价与工程量清单计价两种计价模式，并且处于并用阶段。“有的地方还没有实施工程量清单计价方法，仍在按以前的定额标准执行，定额计价与工程量清单计价这两种计价方法都是工程造价的计价方法，从定额计价到工程量清单计价在目前改革转轨时期还需要一个平稳过渡”。^【2】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第123页）

其中，定额计价法是沿用前苏联的做法，带有明显的计划价格的特征，工程量清单计价法带有明显的市场价格特征，但无论采用定额计价还是工程量清单计价，均无强制实施力，当事人在施工合同中可以自由约定选择适用何种计价方式。但对于施工合同约定施工范围内的工程，如果已经约定计价方式，应适用双方约定。

通俗一点讲，在定额计价模式下，政府是制定工程造价的主体。它限定不同级别的施工企业在记取造价时必须执行同一种标准的“定额直接费”或“定额人工费”，业主处于从属地位，不能自主定价，只能按照政府的“取费标准”进行计算。

1.关于定额计价

建设工程定额是指在正常施工生产条件下，完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度。目前，建设行政主管部门和各省、自治区、直辖市在建设信息网或造价信息网上会公布相应的定额。广东省目前适用的定额是《广东省建设工程计价依据（2018）》。

定额计价法是沿用前苏联的一种计价方法，且目前只有中国、俄罗斯和非洲的贝宁在使用，与国际上通行的工程造价计价方法无法接轨。这种方法使本来千差万别的工程造价，统一在预算定额体系中，千人一面，是一种重复“算量、套价、取费、调差”的模式，违背了我国工程造价实行“控制量、指导价、竞争费”的改革原则，与市场经济的要求不适应。

定额计价法可以归纳为一个“套”字，即套用定额。定额计价法“价款组成”包括直接工程费、间接费、利润和税金。首先工程造价从业人员根据工程图纸计算出工程量（人材机消耗量依据消耗量定额计算）或双方认可的工程量，然后套定额单价（人材机单价则依据工程造价管理部门发布的价格信息进行计算），求得直接费，随后按照现行的计价取费模式进行计算，即直接费=工程量*定额单价，其后则以直接费为基数，套用相应的定额取费费率，分别依次计算各项费用、利润、税金，求得工程造价。在定额计价方式下，不同施工企业之间的竞争很小，报价浮动基本不存在。

定额计价法，一般适用的是当地照地区平均水平给定的相对合理的单价，要求全地区统一使用，比如笔者在吉林看到，当地工程施工合同一般采用定额标准，考虑到天气极寒，一年之中约有五个月因天寒无法施工，这种定额计价的做法亦有其应用的市场。

定额计价法包括“单价法”和“实物法”。单价法和实物法的区别在于各个分部分项工程的工料机合价计算依据不同，单价法用“定额基价”直接计算，而实物法用“消耗量定额”和“工料机的市场单价”确定各个分部分项工程的工料机合价。单价法，即套用工程量，也套用工程单价，然后汇总。实物法，仅仅套用工程量，然后利用市场调查的单价，来计算总价。相比而言，实物法更加切合现场实际，但是工作量很大。

2.关于清单计价

工程量清单计价法是建设工程招标投标中，按照国家统一的工程量清单计价规范，招标人委托具有资质的中介机构编制反映工程实体消耗和措施消耗的工程量清单，并作为招标文件的一部分提供给投标人，由投标人依据工程量清单，根据各种渠道所获得的工程造价信息和经验数据，结合企业定额自主报价的计价方式。

工程量清单是建设工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目和税金的名称和相应数量等的明细清单，依据工程计价有关规定和市场价格信息等编制。用工程量清单计算工程结算价款时按施工企业实际完成的工程量乘以清单报价中相应的单价计算。其“价款组成”则包括工程量清单费用、措施项目清单费用、其他项目清单费用、规费（总包交纳的排污、环保等费用）、税金五部分组成。工程量清单计价法中，综合单价是固定的，一般情况下不做调整。该种模式是国家推荐并与国际惯例接轨的计价方式。

清单计价法中的“价”可理解为“工程量清单计价方式中的综合单价”，在合同约定的风险范围内为“固定单价”，不可调整，但超出约定风险范围以外的除外，比如工程量发生较大调整，可予调整。

工程量清单报价分为实体性消耗和措施性消耗。对于“措施性消耗”费用，只列出项目名称，由投标人根据招标文件要求和施工现场、施工方案自行确定,以体现以施工方案为基础的造价竞争。对于“实体性消耗”费用，则列出具体的工程数量，投标人列出每个清单项目的综合单价。

工程量清单计价法又名“综合单价法”，各个分部分项工程的费用不仅仅包括工料机的费用，还包括各个分部分项工程的企业管理费、利润、规费、税金和一定的风险费等，换言之，单价一旦固定，则不再做弹性调整。工程量清单计价法中，我国的招标单位仅仅给定一个工程量，具体的分部分项工程费的综合单价由施工单位自己测算，最后量价相乘，计取各项费用后汇总得出工程总造价。

（三）关于计价方法的适用

1.关于“有约定从约定”原则

《2021新建工司解一》第19条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”（《旧建工司解一》第16条亦有相同的规定）。根据契约自由原则和诚实信用原则，因《2021新建工司解一》第19条规定了遵守当事人意思自治，合同不能随意变更，对于双方基于意思自治下的合同条款应当自觉遵守。

【典型案例】广元市天成实业有限公司、惠东县长银房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案件，审判法院：广东省高级人民法院，案号：（2018）粤民终2553号

【裁判观点】法院认为：“根据双方的约定，合同价款为按定额计价，图纸内工程内容按约定计价标准计算工程造价，任何一方不得擅自改变；工程造价的调整必须以长银公司代表确认的设计变更、工程洽商或者合同约定的其他增减或调整为依据”。

2.“无约定从法定”原则

对于未包含在施工合同约定施工范围以内的工程或者设计变更，如果对这一部分没有约定计价方式，则法律规定的计价方式是什么？是否一定适用“定额”计价的问题一直成为争议热点。

《2021新建工司解一》第19条第2款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。此处的“当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准”即指“定额”。最高院则认为：“这里包含两层含义，也就是说，当事人可以按照这个结算工程价款，也可以委托有审价资质的机构按照此原则审定最终工程造价，审价主要根据施工合同、国家定额以及有关文件对施工过程的资料进行全面、综合地核对。”^【3】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第126页）

需要注意的是，原《旧建工司解一》第16条第2款（被《2021新建工司解一》第19条第2款承继与吸收）限定仅在“设计变更”条件下方予适用，但对施工合同中并未约定计价标准与计价方法，诸如项目特征描述与实际不符、工程量清单缺项、工程量偏差的项目如何计价则没有规定。此种情况下，如何确定工程价款的问题存在争议。

笔者查找相关判例，发现最高人民法院存在不同的判法。在最高人民法院“（2011）民提字第104号”号判决书中，最高人民法院认为“不宜以定额价确定工程价款”。

【典型案例】齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，审理法院：最高人民法院，案号：（2011）民提字第104号

【裁判观点】法院认为：“在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。因为：首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范；其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平；再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。本案中，环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程，如果采用定额取价，亦不符合公平原则。成本。此外，本案所涉钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比还不够完备，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，以市场价鉴定的结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。最后，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平”。

上述观点亦为最高人民法院李明法官认可，“建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范；在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款”。^【4】（《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案解》第298页，法律出版社，李明著，2020年1月第1版）

而最高人民法院另外一判例认为，以“定额计算施工工程价款并无不妥”，例如：

【典型案例】左加伟与中交二公局第一工程有限公司建设工程施工合同纠纷案，审理法院：最高人民法院，案号：(2014)民申字第1781号

【裁判观点】法院认为：“本案中，左加伟进行了实际施工，且所施工工程已竣工验收合格并交付中交公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，中交公司应向其支付工程价款。鉴于左加伟施工工程系交通建设工程，双方亦未就工程计价标准或计价方法达成过任何书面或口头约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，二审法院采信建行宿迁分行造价中心出具的鉴定结论；根据施工期间的2008版《交通建设工程清单计价规范》计算左加伟施工工程的价款，适用法律并无不当，应予维持”。

支持此观点的论述包括：《民事审判信箱》中的观点：“在因增减工程的性质、标准不宜适用原合同约定的计价方法和计价标准结算工程款，或者原合同约定不明无法适用的情况下，则可根据《解释》第十六条第二款的规定（即定额），选择结算工程款的方式”。^【5】（《民事审判指导与参考》（第58辑），第240页）

上述“104号”、“1781号”两份判决做出的时间分别为2011年和2014年，即作出之日均在《旧建工司解一》（2004年)之后与《旧建工司解二》（2019年）之前，理应不受上述两则《司解一》、《司解二》变化的影响，上述最高院两个案例在相关的司法解释背景下，涉案情况基本相同，但相关结论却截然相反，给司法实践造成一定的困惑。

按照“1781号”判决书的裁判观点，“定额计价法”与清单计价法相比较而言，一般情况下更有利于承包方，有其合理性。由于发包人在订立合同条款时一般具有优势地位，其签约时有便利条件且负有更高的注意义务对合同调价的风险范围进行约定，没有约定合同调价条款风险应当由其承担。另外，“定额计价”具有地区普遍适用性，且相对计价标准固定，浮动幅度小，易于计算的优点，如果弃用定额计价而按市场价格进行酌定，则市场价格严重依赖于鉴定机构的考察与判断，难免受到主观因素与外界的影响。

【典型案例】佛山市房建集团有限公司与佛山市顺德区北滘镇莘村村民委员会（以下简称莘村村委会）建设工程施工合同纠纷案件，审理法院：佛山市中级人民法院，案号：（2018）粤06民终9253号

【裁判观点】法院认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：‘当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。’双方签订的《协议书》中，关于增加工程部分工程价款的计算，招标说明第十项第5小点约定：‘施工过程中如因修改图纸或工程变量而引起工程造价的改变，则改变的该部分工程造价按以下原则确定：①增减工程量按实计算；②增减工程中，如工程项目相同的，按经村委会确定后的合同报价单中已有单价或价格执行’”。

就本案讼争的新增工程的工程款认定，根据鉴定机构现场查勘后出具的鉴定报告显示，涉案工程现场构件尺寸与竣工图纸相同，该项目无法直接从图纸上将原合同内的施工项目内容与增加项目内容区分开。对此，房建公司也未能提供新增工程设计变更或签章手续，与投标配套的施工图纸，佐证新增加工程项目种类与原合同一致，导致鉴定机构无法获取原合同中各工程项目的单价，无法比对各项按原合同进行计价。在此情形下，鉴定机构参照《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2003）》、《广东省建筑工程综合定额（2003）》、《广东省安装工程综合定额（2002）》计价标准计价，结合涉案工程原合同政府定额指导价计算总工程价款为3001653.72元，而合同价款为2463441元的事实，认定案涉工程投标整体下浮率为17.93%，并以该下浮率确认案涉工程整体新增加的工程价款为158016.44元。鉴定机构对此作出的鉴定结论具有事实基础，估算方式合情有据，各方均未能举证予以反驳推翻，一审法院由此判令莘村村委会应向房建公司支付新增的工程款为158016.44元并无不当，房建公司上诉主张不应按照下浮率确定新增工程的工程款，以及莘村村委会上诉主张无需支付该笔款项均缺乏理据，本院不予支持”。

二、关于“价款方式”

建设工程施工合同价款结算方式一般分为三种：一是按固定总价结算；二是按固定单价结算；三是按可调价结算。

（一）关于价款方式

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2013版）第13条规定：“发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式确定合同价款”。上述办法中确定了施工合同价款的三种方法：单价方式、总价方式、成本加酬金方式，并规定了一般情况下的适用条件。这里的单价方式一般是指固定单价方式，总价方式一般是指固定总价方式。

（二）“固定总价”与“固定单价”

建设工程项目实施周期长、利益主体众多、投资额大，内外部环境具有较多的不确定性和复杂性。“价”变的法律风险承担是施工企业常遇的法律争议点及难点。

固定总价并非不可调。关于固定总价问题可简单归纳为“施工图纸范围内不可调”，即：“合同约定固定总价的，在合同约定的施工图纸范围内总价不可调整，但发生超出图纸范围的施工内容的，合同总价应予调整”。

“总价合同是指发承包双方约定以施工图纸及其预算和有关条件进行合同条款计算、调整和确认的建设工程施工合同。总价合同除工程变更外，一般在约定图纸范围内合同总价不做调整”；^【6】(中国建设工程工程造价管理协会编，《建设工程施工合同发包与承包计价管理办法释义》,中国计划出版社2014年版，第25页）

固定单价亦并非不可调整。此处的“单价”一般指在“工程量清单计价方式”中的“综合单价”，可简单总结为“风险范围内固定单价不可调”，即：合同约定的风险范围内不可调，在超出合同约定的风险范围情况下，比如工程量发生较大调整，可予调整。

“单价合同方式主要是指发承包双方约定以工程量清单及其综合单位进行合同价款计算、调整和结算；合同中的工程量清单综合单位进行合同价款计算、调整和结算。合同中的工程量清单综合单位在约定条件下一般是相对固定的，只有超出一定的风险范围或发生变化方可调整。而工程量在合同价款支付和结算时按照合同中的约定应予以计量且按实际完成的工程量进行调整。”^【7】(中国建设工程工程造价管理协会编，《建设工程施工合同发包与承包计价管理办法释义》,中国计划出版社2014年版，第25页）

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2013年版）实施后，2013年版、2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》均对合同价款的价格形式进行了修改，将合同价格分为单价合同、总价合同和其他价格形式（1999年版为固定价、可调价、成本加酬金三种方式），在上述示范文本中有关调价的通用条款一般约定为，单价合同中“综合单价”一般不作调整，但如果发生了综合单价中未涵盖的风险范围和风险费用情况的，比如施工条件变化后赶抢工期而产生赶工费用的，当事人仍可约定调整综合单价。

按照《建设工程工程量清单计价规范》（2013年版）第3.4.2条的规定：“由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应由发包人承担：（1）国家法律、法规、规章和政策发生变化;（2）省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外；(3）由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整”。

第9.1款同时规定：“影响合同价款调整的因素包括:（1）法律法规变化；（2）工程变更；（3）项目特征描述不符；（4）工程量清单缺项；（5）工程量偏差；（6）物价变化；（7）暂估价；（8）计日工；（9）现场签证；（10）不可抗力；（11）提前竣工；（12）误期赔偿；（13）索赔；（14）暂列金额；（15）约定的其他事项”。

第9.2.1条规定：“招标工程以投标截止日前28天，非招标工程以合同签订前28天为基准日，其后国家的法律、法规、规章和政策发生变化引起工程造价增减变化的，发承包双方应当按照省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构据此发布的规定调整合同价格”。

（三）“成本+酬金”模式

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2013年版）第13条规定:“紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式确定合同价款”。

成本加酬金合同也称为成本补偿合同,即工程施工的最终合同价格将按照工程实际成本再加上一定的酬金进行计算。一般在合同签订时,如工程实际成本无法确定,只能确定酬金的取值比例或者计算原则的特殊情形下，此类合同的特点是业主承担项目实际发生的一切费用，因此承担了全部项目风险，多数情况下此类合同的报酬相对较低。这类合同由于承包商不考虑项目的成本，因此业主对工程造价也就相对难于控制。业主亦会限制工程成本最高限额。

如下判例对“成本+酬金”的合同价格形式予以确认和支持。

【典型案例】中铁十五局集团有限公司（以下简称中铁十五局）与中煤第三建设（集团）有限责任公司（以下简称中煤三建）建设工程施工合同纠纷案，审理法院：深圳市中级人民法院，案号：（2019）粤03民终14139号

【裁判观点】法院认为：“本案系建设工程施工合同纠纷。中铁十五局与中煤三建签署《<冷冻法联络通道施工合同（成本+酬金）>结算协议书》系双方真实意思表示，对双方均有约束力，一审法院以该结算协议作为确定双方权利义务的依据，认定事实清楚，本院亦予确认”。

三、“价变”与“量变”

（一）关于“价变”

《民法典》第533条（吸收了《合同法司法解释（二）》第26条，但有所不同）规定：“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同”。该条即“情势变更”条款。最高人民法院认为《民法典》533条与《合同法司法解释（二）》第26条有四点不同：“一是不再将不可抗力排除在情势变更事由之外；二是将适用情势变更制度的情形由《合同法司法解释（二）规定的‘对于一方当事人明显不公平或不能实现合同目的’变更为‘继续履行合同对于当事人一方明显不公平’；三是增加规定了再交涉义务；四是增加仲裁机构为裁决机构”，^【8】（《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，人民法院出版社，第478页）其中，不可抗力严于情势变更构成条件，将不可抗力归纳为引起情势变更的一种法定事由。此外，《民法典理解与适用》一书还将疫情及其防控措施、价格异常涨落、政策法规、政策法规均作为情势变更的常见情形。

“理论界通说认为，情势变更构成要件包括：一是应有情势变更的事实；二是情势变更发生在成立之后，合同履行完毕之前；三是当事人在订立合同时无法预见；四是发生情势变更不可归责为当事人原因；五是继续履行合同对当事人显失公平。由于‘显失公平’要达到‘履行特别困难，债权人受领严重不足，履行对债权人无利益’。因价格超常涨落，德国判例上创造了‘经济废墟’、‘生存毁灭’一词。”^【9】（《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，人民法院出版社，第481-483页）由此可见情势变更适用条件在《民法典》颁行后并未予以宽松，在实践中被严格适用。

实践中最常见的情势变更情形是人工费和材料价格发生较高幅度涨价，由于发包方往往利用订立合同绝对话语权的优势，在施工合同中约定固定总价或固定单价不作调整，而将全部的量价变化的法律风险转为由总包方承担。在《合同法解释（二）》出台之前，最高人民法院的观点是“物价波动”不属于当事人不可预见的情形，且法律并未规定情势变更原则，因此“施工合同价款”不应因物价波动而发生变化。《合同法解释（二）》出台之后，恰临2007、2008年金融危机风暴引发建材价格大涨，大部分省市建设主管部门都制定了价格相机调整的意见。例如：广东省住房和城乡建设厅《关于加强建筑工程材料价格风险管控的指导意见》（粤建市函〔2018〕2058号）规定：“近期砂石、水泥、预拌砂浆、混凝土及混凝土制品等材料价格的波动，客观因素较多，超出了发承包双方按以往经验所能预见与避免的范围和承担的风险，已造成合同双方利益的严重失衡，在编审工程投资估算、设计概算、施工图预算、招标控价、投标报价、发承包合同的签订、工程结算（决算）时，发承包双方应进一步增强工程风险意识。一是建设单位在工程建设全过程应充分考虑建材价格波动对工程质量、安全、工期和造价的影响。二是投标人在投标报价时应考虑建材价格波动存在的风险因素，合理报价，确保工程质量和施工安全，保证工程按期交付使用。三是发承包双方签订发承包合同时，应在合同中明确可调价的主要材料范围，合理约定主要材料价格波动的风险幅度及超出幅度后的调整办法，公平分担主要材料价格波动造成的风险，以保障工程的顺利实施。四是涉及建设工程人工、材料、施工机具台班价格波动异常，超出发承包双方按以往经验所能预见与避免的范围和承担的风险的，可参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.8.2条原则重新协商合同价款调整方法”。上述规定中对于“价格波动异常，超出发承包双方按以往经验所能预见与避免的范围和承担的风险的”，适用“可参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.8.2条原则重新协商”，文件中的“可参照”一词并不具有强制力。

山东省住房和城乡建设厅发布的《关于加强工程建设人工材料价格风险控制的意见》（2019年9月16日）中第四条亦有类似的规定：“四、材料价格变化时的合同价款调整。（一）合同对材料价格风险范围和调整办法有具体约定的，按照合同执行。（二）合同未对材料价格风险进行约定或约定不具体的，发承包双方按照以下原则协商调整工程造价......2.主要材料价格发生波动时，波动幅度在±5%以内（含5%）的，材料价差不进行调整；波动幅度超出±5%的，按照超出部分调整材料价差；3.材料价差的调整办法参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）附录‘A.2造价信息调整价格差额’和《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款‘11.1市场价格波动引起的调整’中第2种方式：‘采用造价信息进行价格调整’的有关规定进行。材料价格涨跌幅度等具体计算方法由设区市工程造价管理机构确定”。文件中“按照以下原则进行协商”与广东省“可参照”表意一致，同样不具备强制力，仅具有指导作用。

另外，从住建部发布2013年《建设工程工程量清单计价规范》中，明确将“物价变化”作为工程价款调整的因素。

如下为最高人民法院的判例判令依据“公平原则”，由发包人与承包方共同承担价格调整风险。

【典型案例】中国第十三冶金建设有限公司、陕西黄延高速公路有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，审理法院：最高人民法院，案号：（2018）最高法民终380号

【裁判观点】法院认为：“关于材料、运费调差的问题（非典疫期）。合同通用条款70.1约定：该合同执行期间不考虑人工、机械施工和材料价格的涨落因素，即在施工期间对合同价格不予调整。据此可以认定，双方合同中已经明确排除了因材料上涨而进行合同价款调整的可能。在本工程施工过程中，因国家宏观政策调整，钢材价格大幅上涨，陕西省交通厅通知要求对于2003年5月底前签订施工合同的在建工程可依据合同工程单价和合同执行实际，参考招标时的市场价格与合同结算时的价格情况，可给施工企业予以适当补偿”。

该案例系“非典”疫情背景情况下造成的材料费、运费上涨时，根据公平原则进行一定的调整，发包人与承包人应共同承担因疫情导致的材料费、运费上涨损失。最高人民法院亦同时驳回了承包人要求发包人承担全部价格上涨损失的主张。司法实务中，以“情势变更”为由主张合同变更极其困难，得到法院支持的概率较低。笔者曾就深圳市某土地租赁合同纠纷查找以情势变更为由解除合同的案例，15个案例中，仅有1例成功，其余均被驳回。

另外，“情势变更”需要经由高级人民法院审核通过才能适用。最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知（法〔2009〕165号）》中规定“二、严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第26条规定，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核”，因此个案如欲适用应由审理法院报经“高级人民法院”审核。

【典型案例】湖南雷锋建设有限公司（以下简称雷锋公司）与东莞市福威房地产开发有限公司（以下简称福威公司）建设工程施工合同纠纷案，审理法院：广东省高级人民法院，案号：（2017）粤19民终6272号

【裁判观点】法院认为：“关于材料价差应否调整的问题。首先，根据双方签订的施工合同约定，案涉工程实行总包价，价格包括了人工、材料等，除设计变更外，总价、单价均以定标价为准，结算时不作调整。后双方在施工合同的补充条款中再次约定，双方确定福威大厦工程总造价2380000元大包干（除另有约定外总价不做调整），非因设计变更及甲方书面签证合同总价款不做调整，施工期间发包方对承包人的材差及其他材料价格浮动均不补贴或调整。上述合同约定是双方真实表示，双方应当按照合同约定履行权利义务。雷锋公司主张因施工期间材料价格上涨要求增调材料价格不符合双方合同约定；其次，关于本案是否适用情势变更原则。最高人民法院印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中明确指出人民法院在审理案件过程中要慎重适用情势变更原则，合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。本案中雷锋公司主张的建筑材料价格上涨显然属于市场固有的风险，也即商业风险。雷锋公司作为具有专业资质的建筑公司，在订立合同时应当预见应有的商业风险，人民法院应充分尊重当事人在缔约时所作的商业判断和缔约合意，维护相关合同条款的羁束力。所以，雷锋公司主张建筑材料价格上涨应当适用情势变更原则缺乏依据，本院不予支持。综上，雷锋公司要求增调材料价格缺乏依据，原审法院不予支持处理正确，本院予以维持”。

实践中需要对情势变更与商业风险进行合理区分。“商业风险”属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌，而“情势变更”则是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。

（二）关于“量变”

工程施工过程中，实际施工完成的工程量往往与预算的工程量相比，会发生较大的变动，引起变动的主要原因可能包括设计变更、进度计划变更、施工条件变更等。

关于“量变”问题。2013年《建设工程工程量清单计价规范》第9.3条至9.6条分别对工程变更（9.3条）、项目特征不符（9.4条）、工程量清单缺项（9.5条）、工程量偏差（9.6条）进行了规定。9.3.1条对于工程量变更的进行了相关规定：“因工程变更引起已标价工程量清单项目或其工程数量发生变化时，应按照下列规定调整：1.已标价工程量清单中有适用于变更工程项目的，应采用该项目的单价；但当工程变更导致该清单项目的工程数量发生变化，且工程量偏差超过15%时，该项目单价应按照本规范第9.6.2条的规定调整。2.已标价工程量清单中没有适用但有类似于变更工程项目的，可在合理范围内参照类似项目的单价。3.已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的价，并应报发包人确认后调整。承包人报价浮动率可按下列公式计算：招标工程：承包人报价浮动率L＝（1－中标价／招标控制价）×100% （9.3.1－1）；非招标工程：承包人报价浮动率L＝（1－报价／施工图预算）×100% （9.3.2－2）。4.已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目，且工程造价管理机构发布的信息价格缺价的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则、计价办法和通过市场调查等取得有合法依据的市场价格提出变更工程项目的单价，并应报发包人确认后调整”。

对于“原招标或施工图纸、预算文件中项目特征描述与实际不符、工程量清单缺项、工程量偏差”等情况，可按照2013年《建设工程工程量清单计价规范》中有关“项目特征不符”（9.4条）、“工程量清单缺项”（9.5条）、“工程量偏差”（9.6条）规定进行处理。

另可参照《建设工程施工合同（示范文本）》（2017年版）通用条款第10.1条规定：“除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（5）改变工程的时间安排或实施顺序”。第10.4.1条规定：“变更估价原则为：除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款‘商定或确定’确定变更工作的单价”。

对于项目特征描述与实际不符、工程量清单缺项、工程量偏差的，可参照2017年版示范合同的通用条款第1.13条约定相对比较的公平合理。即：“出现下列情形之一时，发包人应予以修正，并相应调整合同价格：（1）工程量清单存在缺项、漏项的；（2）工程量清单偏差超出专用合同条款约定的工程量偏差范围的；（3）未按照国家现行计量规范强制性规定计量的”，当然，施工合同当事人也可以另行约定。

四、关于工程价款结算争议问题

“结算”二字是一种会计用语，指把某一时期内的所有收支情况进行总结、核算。工程价款结算，是指依据施工合同约定对工程价款进行总结、核算、支付的活动。通常包括预付款结算、进度款结算、竣工价款结算三类。实践中最易于发生争议的是进度款结算与竣工价款结算两类。按照《建设工程价款结算暂行办法》的规定，进度款结算通常采用按月结算或分段结算的方式，而工程竣工结算时，通常由承包人编制竣工结算报告，发包人予以审查确认。

（一）关于“签证”

“签证”全名为“现场签证”。《2021新建工司解一》第20条吸收了《旧建工司解二》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。

对于“现场签证”主要规定源于《建设工程工程量清单计价规范》（2013版）第2.0.24条规定：“现场签证是发包人现场代表（或其授权的监理人、工程造价咨询人）与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所作的签认证明”。在第9.14条规定：“现场签证”中规定：“9.14.1承包人应发包人要求完成合同以外的零星项目、非承包人责任事件等工作的，发包人应及时以书面形式向承包人发出指令，并应提供所需的相关资料；承包人在收到指令后，应及时向发包人提出现场签证要求......9.14.3现场签证的工作如已有相应的计日工单价，现场签证中应列明完成该类项目所需的人工、材料、工程设备和施工机械台班的数量。如现场签证的工作没有相应的计日工单价，应在现场签证报告中列明完成该签证工作所需的人工、材料设备和施工机械台班的数量及单价。9.14.4合同工程发生现场签证事项，未经发包人签证确认，承包人便擅自施工的，除非征得发包人书面同意，否则发生的费用应由承包人承担......9.14.6在施工过程中，当发现合同工程内容因场地条件、地质水文、发包人要求等不一致时，承包人应提供所需的相关资料，并提交发包人签证认可，作为合同价款调整的依据”。

实践中的签证主要有两类。一是工程量签证。实际施工中，工程量清单大多是以发包人和承包人双方工地代表形成的工程量签证单体现出来。特别是在发包人没有变更工程设计，承包人没有超出涉及图纸范围内施工的情况下，工程量确认的通常程序。二是综合单价签证。实践中，遇有合同没有约定综合单价的清单工程项目，主要包括“工程量清单漏项”或涉及变更发生新的“工程量清单项目”，属于合同约定范围或约定幅度以内的，则执行合同约定的综合单价；属于合同约定范围或约定幅度以外的，由承包人提出，与发包人通过“综合单价签证”方式予以确认。

签证中主要争议问题是“签证效力”问题，因为实践中大量存在无权代理或表见代理的情形（关于“代理”事项笔者另行专章论述），合同当事人双方应在合同中对签证人员和签证时间及形式进行明确约定，从而形成有效签证。

如下几种签证方式被认可。（1）会议纪要。（2）函件与通知。（3）工程验收或检验记录。（4）合同约定可以作为签证的其他材料，比如监理的签认文件。“双方当事人在履行建设工程施工合同期间，根据合同发生的手写、打印、复写、印刷的各种通知、证明、证书、工程变更单、工程对账签证、签证、补充协议、备忘录、函件以及经过确认的会议纪要、电报、电传等书面文件形式作为载体的证据，都可以作为结算工程量并进而作为当事人结算工程款的依据”。^【10】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第142页）

【典型案例】周锡河、中山市华晋建筑工程有限公司（以下简称华晋公司）、中山市鸿远房地产开发有限公司（以下简称鸿远公司）与被上诉人李浩兴建设工程分包合同纠纷案，审理法院：广东省中山市中级人民法院，案号：（2019）粤20民终776号

【裁判观点】法院认为：“对于除第58、61项的其他签证项目，周锡河在本案中举证了有叶小红、周培均、杨利生签名的盛雅华庭二期工程签证单以佐证其与李浩兴签订的签证项目。从市人社局组织鸿远公司垫付工人工资的工资支付表、中山二区检察院作出的中检二区刑不诉[2015]212号不起诉决定书可知，叶小红、周培均、杨利生等7人是盛雅苑二期工程项目的后勤管理人员、技术人员，该7人是由李浩兴聘请。依社会生活常理，周培均、杨利生等管理、技术人员对涉案工程的实际施工建设更熟悉和知情，故在本案中，在没有相反证据证明叶小红、周培均、杨利生的签证存在不实或伪造的情况下，本院认定有周培均、杨利生签名的签证单是其作为工程管理、技术人员对工程实际现场建设的签证，本院对有周培均、杨利生签名的签证单予以采信”。

（二）关于“未完工工程”结算问题

本文所指“未完工工程”的结算，区别于工程项目按施工进度付款，是指工程未完工，但因合同当事人违约或遇有其他客观情况，致使承包人未能完成约定工程而中途停止施工，从而引发结算的情况。关于未完工的工程如何结算，在《民法典》、《2021新建工司解一》与《旧建工司解一》、《旧建工司解二》均无明确规定。关于未完工工程的结算问题，是施工合同纠纷的热点问题。

1.关于工程质量的影响

未完工工程结算的前提是工程质量合格。无论施工合同是否有效，亦无论施工合同是否完工，承包人要求结算均应以已完成工程的质量合格为前提条件。此处质量不合格是指“建设工程的质量缺陷无法通过修复予以弥补，建设工程丧失利用价值。对于没有利用价值的建设工程，只能炸掉重新进行建设，承包人没有请求支付工程价款的权利”，^【11】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第35页）一般情况下是指“地基基础工程和主体结构”不合格。我国《建筑法》第60条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。地基基础工程和主体结构工程具有相对独立性，完成这部分工程时应当验收，验收合格后才能进行下一步施工；建筑物也因地基基础和主体结构的合格而产生一定的价值，未完的工程，应当对阶段性验收合格的地基基础工程和主体结构部折价补偿”。^【12】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第34页）

《2021新建工司解一》第19条规定吸收了《旧建工司解一》第16条第3款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第577条规定处理”。而《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。

值得注意的是，《旧建工司解一》第3条规定（本条相关内容未被《2021新建工司解一》吸收，且未在《民法典》中找到类同条款，已被废止）：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。虽然该《旧建工司解一》第3条被删除原因暂不得而知，但结合立法本意来看，保障质量是我国建筑立法的出发点及立法目的。建设工程属于一种特殊的耐用消费品，一旦建成后将长期使用，其质量与公共安全、人身安全密切相关，因发生严重质量问题而导致工程质量不合格，此类工程不能投入使用，因此不具备使用价值，当然不能结算。

【典型案例】广东荣盛建设工程有限公司、广州市绿山湖房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，审理法院：广州市中级人民法院，案号：（2018）粤01民终9759号

【裁判观点】法院认为：“荣盛公司施工的工程存在质量问题，无法实现合同约定的通气目的，涉案合同符合解除的条件，一审法院支持绿山湖公司要求解除合同并要求荣盛公司返还已支付工程款的诉请并无不当，本院予以维持。荣盛公司上诉称涉案工程不存在质量问题无事实依据，本院不予采纳。荣盛公司上诉要求绿山湖公司支付剩余工程款的诉请无事实和法律依据，本院亦不予支持”。

2.关于违约责任的追究

我国《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第585条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。

在未完工工程即予结算的情况下，未依约完工，如果发包人违约的，承包方可以要求按照合同约定的计价方式进行结算，同时可以主张误工（窝工）损失、材料损失、机械设备损失等；承包方违约的，发包人可以主张有关工期延误损失。

【典型案例】陈金柱、南雄市三拓化学工业有限公司建设工程施工合同纠纷案，审理法院：韶关市中级人民法院，案号：（2016）粤02民终1805号

【裁判观点】法院认为：“一、关于一审判决认定陈金柱在涉案工程中存在违约行为导致工期延误是否正确问题。经查，陈金柱因与三拓公司签订了《建设工程施工合同》而承建涉案工程。在陈金柱进场施工后，陈金柱与三拓公司又先后签订《三拓公司建设工程施工补充协议》、《补充协议》，该两份协议中有‘由于陈金柱单方不能按期履行原施工合同条约，现经双方友好协商，就陈金柱提出终止树脂车间、研发中心施工合同的部分内容，达成如下共识’以及‘陈金柱就第二期工程施工延期近8个月，耽误了三拓公司工程按时竣工，影响三拓公司经营商机，陈金柱主动认错，三拓公司表示谅解，如陈金柱在收尾工程不能保质按时完工，三拓公司按原合同保留追究陈金柱违约责任’。的内容，可见，陈金柱对自身未能依约履行《建设工程施工合同》，导致涉案工程未按时竣工的情况清楚知道且明确认可。陈金柱上诉称工期延误因三拓公司以长期汇票形式支付工程进度款，导致施工缺乏资金支持而工期延误。本院认为，以汇票形式支付工程进度款是陈金柱、三拓公司协议一致的结果，若陈金柱对该种形式存有异议，则其应当在《建设工程施工合同》履行过程中向三拓公司明确提出。本案中，三拓公司共13次以汇票形式向陈金柱支付工程进度款，对此应视为陈金柱对工程进度款支付形式的认可，故陈金柱以三拓公司通过向其出具长期汇票的形式支付工程进度款为由主张其未能按期竣工，缺乏充分理由，本院不予采纳。陈金柱上诉称其已基本按期完成涉案工程，三拓公司在《补充协议》中已明确表示对其工期延误一事表示‘谅解’。经查，在一审诉讼期间，陈金柱的特别授权代理人就韶关市兴中信价格评估咨询有限公司经鉴定作出[2015]韶兴价鉴字第1534号价格评估结论书提出质证意见时，明确表示《建设工程施工合同》内未完工工程包括‘外墙面贴砖’和‘雨棚天棚抹灰’两个方面。可见，陈金柱所承建的涉案工程在一审法院对外委托鉴定时尚有部分工程未完工，据此，一审法院认定陈金柱未能按期完成涉案工程并无不当，本院予以维持。陈金柱认为三拓公司已表示‘谅解’的意见，与涉案工程超出《补充协议》已延长的工期至本案一审诉讼期间尚未完工的事实以及双方在《补充协议》中的约定不符，本院不予采纳。陈金柱还提出三拓公司已将涉案工程投入使用，三拓公司对此予以否认。由于陈金柱并未就涉案工程是否投入使用一事提供证据加以证明，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条‘当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果’的规定，陈金柱应当承担举证不能的不利法律后果，即本院对陈金柱该上诉意见不予采纳。

陈金柱上诉还称若法院认定陈金柱违约，则应依《建设工程施工合同》认定陈金柱应支付的违约金。由于陈金柱本身不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条‘建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的’。的规定，双方签订的《建设工程施工合同》、《三拓公司建设工程施工补充协议》、《补充协议》均为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条‘无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效’的规定，上述合同对违约金计算方式的约定不具有法律约束力，故陈金柱该上诉意见不成立，本院不予采纳。

综合上述分析和认定，一审判决认定陈金柱在涉案工程中存在违约行为导致工期延误并判令陈金柱向三拓公司赔偿相应损失并无不当，本院予以维持”。

3.关于争议工程量的确认

已完工程量是双方结算的依据，如果发包人对已完工的工程量不予确认或存在争议的，可以结合施工图纸、工程资料、监理资料等进行现场核实，还可以共同委托或申请法院委托具备造价和司法鉴定资质的专业造价机构对已完工程量进行核算并出具书面报告。

4.关于结算价款调整

《建设工程工程量清单计价规范》2013版并未规定未完工工程结算价款如何调整问题。其第9.1.1仅规定了15类“调整合同价款”情形：“下列事项（但不限于）发生，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款：1法律法规变化；2工程变更；3项目特征不符；4工程量清单缺项；5工程量偏差；6计日工；7物价变化；8暂估价；9不可抗力；10提前竣工（赶工补偿）；11误期赔偿；12索赔；13现场签证；14暂列金额；15发承包双方约定的其他调整事项”，但对于未完工工程的结算问题，存在一个“结算价款调整”问题。

在建设工程实务中，建设单位为控制成本，经常选择固定总价合同。但由于种种原因，较多情况是施工合同双方产生争议，在一方违约情况下合同终止，施工合同不再履行。此种情况下，如果合同没有明确约定工程价款的结算方式，极易产生纠纷。

司法实践中，主要结算裁判方法包括：

（1）按照已完成工程量据实结算。采用此裁判观点的一般情况下要通过鉴定来确定已完工的工程量，而单价的确定包括两种方式，一是按照定额计价方式，二是以承包人报价文件中的单价作为单价标准。

但是，这种情况下，对于未完工工程的结算，如果以承包人报价文件中的单价组价信息作为计价依据，由于固定总价合同大部分存在承包人让利，则有可能受承包人报价文件中不平衡报价影响较大，则对承包人不利。如以工程所在地的建设工程定额及相关配套文件或工程量，由于建设工程定额一般情况下相对清单报价而言价格偏高，则对发包人不利。

（2）按照已完工程的价款比例或者工程量比例进行折算。即通过鉴定等方式计算出已完工程量（款）与总工程量（款）的比例作为系数，以该系数乘以合同约当的固定总价计算已完工程价款。

简单按照已完工程的价款比例或者工程量比例进行折算存在缺点，因为并未考虑承包人不平衡报价导致双方利益失衡的因素。一般情况下主体工程和地基工程的工程造价相对固定总价占比较大，但利润偏小，且在先施工。而在后安装、装修工程工程造价占比较小，但利润较高，因此直接采用此种结算方式仍易使双方利益失衡。

司法实践中，如果未完工的原因归责于合同某一方当事人，则有相关判例显示对于违约方应承担相关结算倾斜方面的责任，以兼顾公平原则及司法价值取向，实现司法公平，从而积极引导承包人、发包人全面履行合同义务。

此外，青海高级人民法院一则判例【案号为：(2012)青民一初字第5号】采用了一种特殊的计算方法，即“依据定额预算价下浮了一定比例形成的合同约定价，只要计算出合同约定价与定额预算价的下浮比例，据此就能计算出已完工程的合同约定价”，这种方法综合采用“已完工程的价款比例”+“根据实际工程量计算”+“定额计价”叠加的方式。依据定额预算价下浮了一定比例形成的合同约定价，只要计算出合同约定价与定额预算价的下浮比例，据此就能计算出已完工程的合同约定价：68246673.60元（鉴定的合同总价款）÷89098947.93元（鉴定的全部工程预算价）×40652058.17元（鉴定的已完工工程预算价）＝31139476.56元。

已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价，即本案已完工程价款408天（2011年5月15日至2012年6月25日）÷506天（2011年5月15日至2012年10月1日）×68246673.60元（鉴定的合同总价款）＝55028938.40元。

但该判例最终被最高人民法院（2014）民一终字第69号的二审判决予以纠正。相关裁判摘要：“对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时。既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款。而应当综合考虑案件实际履行情况。并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定”。

【典型案例】青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案，审理法院：最高人民法院，案号：（2014）民一终字第69号

【裁判观点】法院认为：“如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，则已完工工程价款应是40652058.17元。隆豪公司应支付的全部工程价款为：40652058.17元+13500000元(被隆豪公司分包出去的屋面工程)+14600000元(剩余工程的工程价款)=68752058.17元，比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项‘价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行’以及《民法通则》第八十八条第四项‘价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行’等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6％确定本案工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立，应予支持。

我国当前建筑市场行业普通存在地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多‘包死’，施工风险、难度较高、承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致，而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低。因此，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中，方升公司将包括地下部分、结构题工和安装装修在内的‘土建+安装’工程全部承揽，其一次性‘包死’的承包单价应付对整个工程作出的。如果方升公司单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同，如果仍以合同约定的1860元/平方米作为已完工程价款的计价单价，则对方升公司不公平。合同解除时，方升公司施工面积已经达到了双方审定的图纸设计工程面积，但整个工程的安装、装修工程尚未施工，方升公司无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时，如果仍以合同约定的总价款约68345700元确定本案的工程价款，则对隆豪公司明显不公平，这也印证了双方当事人约定的工程价款方法已无法适用。最后，根据本案的实际，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门鉴定的方式进行”。

【典型案例】东源宝晟投资发展有限公司、惠州市东江建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督，审理法院：最高人民法院，案号：（2017）最高法民申568号

【裁判观点】法院认为：“（本）合同价款为合同总价包干。在工程没有完工即予解除的情况下，合同就已完工程计价标准或者计价方法缺乏相应的具体约定，实际无法适用前述司法解释规定的方式计算已完工程的价款。虽然从理论上讲，根据已完工程占合同约定工程范围的比例将合同约定的包干进行折算，确定已完工程价款似更符合合同约定，但建筑工程各构成部分及其相互关系非常复杂，从造价角度来确定已完工程占全部工程的比例，即使专业机构并非绝对可行”。

（三）关于审计结论与财评结论

实践中，特别是很多广东省政府工程项目施工合同中约定以审计或财评结论作为结算依据，但审计结论或财评结论普遍偏离合同实际结算结果，且比较苛刻。

关于审计结论、财评结论是否可为建设工程施工合同“结算依据”的问题，目前通用的裁判原则可简单概括为：“有约定，从约定；无约定，不适用”。政府财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理行为，不影响发包方与承包方的合同效力及合同履行。如果合同未约定以“审计结论”作为结算依据，则不应以“审计结论”为准；但是合同明确约定以“审计结论”作为结算依据的，应以“审计结论”作为结算依据。

《旧建工司解一》第16条第1款的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”。行政审计、财政评审当事人约定以行政审计、财政评审属于计价标准或计价方法范畴，应作为工程款结算依据，因此有约定仍应按照约定处理。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》[〔2001〕民一他字第2号]（2001年4月作出）明确表示：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。而2011年《全国民事审判工作会议纪要》亦明确“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持”。

但合同明确约定以财评报告作为结算依据的，应将审核结论作为结算依据。

【典型案例】金光道环境建设集团有限公司、阳江市公路局建设工程施工合同纠纷案，审理法院：阳江市中级人民法院，案号：（2020）粤17民终563号

【裁判观点】法院认为：“关于涉案工程的工程造价应如何认定。虽然涉案工程的招标文件以及中标通知书均载明工程承包方式为固定总价合同承包方式，但招标文件中还载明涉案工程的材料价差调整按广东省交通运输厅的相关文件规定执行。金光道公司在涉案工程完工后编制的《竣工结算书》载明‘由于施工工期不长，材料价格波动不大，本工程结算不计算材料价差’，可证实金光道公司清楚涉案工程造价存在因材料价差而调整的可能性。

双方对按照《招标文件》中的《项目专用合同条款》第17.3条约定的‘送发包人审定’的理解发生争议，阳江市公路局认为应理解为阳江市财政局投资审核中心对该工程进行结算审核，金光道公司则认为财政审核并非工程结算的必需程序。对此，参照《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》，‘财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据’。阳江市公路局是涉案工程的发包人，在其发布的招标文件以及其与金光道公司签订的施工合同均没有明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的情况下，阳江市公路局主张涉案工程造价应经财政审核确定，理据不足。而且，阳江市财政局投资审核中心于2018年7月9日作出《关于省道S277线阳春岗美至阳江海陵大堤段路面改造工程（第一标段）结算审核退件的函》，以施工方对阳江市财政局投资审核中心根据现有资料审定的结算初稿确定的调差方式不认可为由将工程送审资料退回阳江市公路局，金光道公司随后也就涉案工程向人民法院提起民事诉讼，故阳江市公路局以涉案工程结算应经财政审核为由请求驳回金光道公司的诉请，理据不足，本院不予支持”。

实践中有一种情况，虽然合同约定以审计、财评结论为准。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，一般法院可以准许，律师代理相关案件时，可以查找支持此观点的依据，为当事人代理或抗辩并争取更多权益。

笔者发现另外一种现象，即政府投资项目通过立法方式进行“强制审计”问题。近年来，北京、上海、山东等多地先后出台了地方性审计条例或审计监督条例，规定政府投资和以政府投资为主的建设项目“以审计结果作为工程竣工结算依据”，例如《上海市审计条例》第13条规定：“政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。”笔者未从《广东省预算执行审计条例》查到类似内容。

2015年5月，中国建筑业协会再次向全国人大常委会法工委提交《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》，2015年6月5日，全国人大法工委作出《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》提出：地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。2017年2月22日，法工委印发《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》，要求各省、自治区、直辖市人大常委会对所制定或者批准的与审计相关的地方性法规开展自查，对有关条款进行清理纠正。

由于建筑工程竣工资料纷繁，结算工作复杂，工程造价计算极具专业性。合同结算结果与审计机关得出的结论存在较大差异，特别是审计机关“一刀切”的要求“下浮”或“让利”的情况极为多见。如果强制施工合同约定以审计结果作为工程竣工结算依据，就相当于赋予审计机关任意决断工程结算数额的权利，这将对施工企业产生重大不利影响，但我国法律法规却没有赋予施工方任何抗辩或异议途径。业主利用立约地位优势，约定以政府审计结论为结算依据对施工方极为不利，实际上破坏了合同的公平原则。

【典型案例】临沂市城市管理局、山东省华信装饰工程有限公司临沂分公司承揽合同纠纷案，审理法院：山东省临沂市中级人民法院，案号：（2019）鲁13民终3232号

【裁判观点】法院认为：“对于被告辩称未经审计机关进行审计无法确定总价款的问题。即应以审计部门的审计结果还是以被告委托中介机构的审核报告确认工程款的适用问题。法院认为，当事人未明确约定工程造价以审计部门审计结果为准，则可以委托具有相应资质的中介机构对工程造价审核评估。政府审计是一种行政监督行为。参照最高人民法院就河南省高级人民法院专题请示的答复《最高人民法院关于建设工程合同承包案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程价款不一致如何适用法律问题的电话答复意见》（2001）民一他字第2号，全文内容为：‘关于建设工程合同中承包案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程价款不一致如何适用法律问题的请示收悉。经研究认为，审计是一种国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据’。本案中，当事人对受托人的审核报告没有异议，该报告能够真实认定工程的造价情况，在合同有效的情况下，应以该审核报告作为认定工程量的依据。被告主张的审计报告至今没有结果，客观上也不利于维护当事人的合法权益”。

此外，当事人约定以“审计结论为准”应意思表示准确。

【典型案例】中铁十九局集团有限公司与重庆建工集团股份有限公司建设工程合同纠纷案，审理法院：最高人民法院，案号：（2012）民提字第205号

【裁判观点】法院认为：“分包合同中对合同最终结算价约定‘按照业主审计’为准，系因该合同属于分包合同，其工程量与工程款的最终确定，需依赖合同之外的第三人即业主的最终确认。因此，对该约定的理解，应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式，确定结算工程款的真实合理性，该结果须经业主认可，而不应解释为须在业主接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。根据《审计法》的规定，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入”。

（四）关于工程款的“转化”

随着近年来经济形势不断严峻，房地产开发企业面临巨大资金支付困难，在施工合同竣工结算时，开发商要求与施工方达成协议，将工程款转为借款（约定借款利息），或者签订“以房抵债”协议（以正在建设的房屋抵顶工程款，并约定房屋交付与权属过户事项），此际就涉及工程价款项转化问题。

关于工程欠款转化为“借款”问题。在欠付工程款情况下，施工合同双方另行签署借款合同，出具借据并约定利息的方式将工程欠款转为借款，属于债的更改，在借款合同有效的情况下，应按照双方当事人意思自治原则认可借款效力。

关于工程欠款转化为“房款”问题。采用“以房抵偿工程款”方式结算的，属于承发包双方基于如何清偿债务作出的合意安排，属于一种债务清偿和还款方式。只要合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，按意思自治原则确定其效力及履行问题为宜。

实践中需要注意的是，新达成的“以房抵款”协议或“欠款”协议，既可能构成“债的更改”（即成立新债务，同时消灭旧债务），亦可能构成“债务加入”（或“新债清偿”），指即成立新债务，与旧债务并存。如果施工合同双方没有明确消灭旧债的合意，应认定系双方当事人另行增加了一种清偿债务的履行方式，旧的工程款结算债务于新债务（欠款协议或以房抵债协议）履行之前不消灭，只有在新债务合法有效并履行完毕之后，工程款结算债务才归于消灭。同时，如果发包人拒绝履行以房抵款协议或者存在诸如查封、抵押等情况导致无法完成过户，承包人仍可主张履行给付工程款的义务。但如以房抵债协议可以履行，在承包人要求履行抵债协议，其请求应予支持。所谓“新债清偿”，亦称间接给付或新债抵旧或为清偿之给付，是指债权人与债务人协商一致，由债务人负担新的债务以履行原有的债务，在新债务未履行之前，旧债务并不消灭，当新债务履行后，旧债务同时消灭，我国法律对新债清偿没有明确规定，但常见于相关判例中。

【典型案例】通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，审理法院：最高人民法院，案号：(2016)最高法民终字第484号^【13】（《最高人民法院公报》2017年第9期）

【裁判观点】法院认为：“首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处2012年1月13日签订的《房屋抵顶工程款协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。

其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。

再次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此，本案中，仅凭当事人签订《房屋抵顶工程款协议书》的事实，尚不足以认定该协议书约定的供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计为已付工程款并在欠付工程款金额中予以相应扣除，还应根据该协议书的实际履行情况加以判定。对此，一方面，《中华人民共和国物权法》第九条规定：‘不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外’。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中，《房屋抵顶工程款协议书》签订后，供水财富大厦A座9层房屋的所有权并未登记在通州建总名下，故通州建总未取得供水财富大厦A座9层房屋的所有权。另一方面，兴华公司已经于2010年底将涉案房屋投入使用，故通州建总在事实上已交付了包括供水财富大厦A座9层在内的房屋。兴华公司并无充分证据推翻这一事实，也没有证据证明供水财富大厦A座9层目前在通州建总的实际控制或使用中，故亦不能认定供水财富大厦A座9层房屋实际交付给了通州建总。可见，供水财富大厦A座9层房屋既未交付通州建总实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于通州建总名下，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，故通州建总对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。

最后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履行纠纷时所应秉承的基本理念。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。本案中，涉案工程于2010年底已交付，兴华公司即应依约及时结算并支付工程款，但兴华公司却未能依约履行该义务。相反，就其所欠的部分工程款，兴华公司试图通过以部分房屋抵顶的方式加以履行，遂经与通州建总协商后签订了《房屋抵顶工程款协议书》。对此，兴华公司亦应按照该协议书的约定积极履行相应义务。但在《房屋抵顶工程款协议书》签订后，兴华公司就曾欲变更协议约定的抵债房屋的位置，在未得到通州建总同意的情况下，兴华公司既未及时主动向通州建总交付约定的抵债房屋，也未恢复对旧债务的履行即向通州建总支付相应的工程欠款。通州建总提起本案诉讼向兴华公司主张工程款债权后，双方仍就如何履行《房屋抵顶工程款协议书》以抵顶相应工程款进行过协商，但亦未达成一致。而从涉案《房屋抵顶工程款协议书》的约定看，通州建总签订该协议，意为接受兴华公司交付的供水财富大厦A座9层房屋，取得房屋所有权，或者占有使用该房屋，从而实现其相应的工程款债权。虽然该协议书未明确约定履行期限，但自协议签订之日至今已四年多，兴华公司的工程款债务早已届清偿期，兴华公司却仍未向通州建总交付该协议书所约定的房屋，亦无法为其办理房屋所有权登记。综上所述，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，通州建总签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实现。在这种情况下，通州建总提起本案诉讼，请求兴华公司直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持”。

（五）关于工程款“发票”问题

实践中经常发生发包人以承包人未开具发票为由，要求行使先履行抗辩权利，从而拒绝支付工程款的情况，未开具发票可否成为拒付工程款的抗辩理由，存在较多的争议。

《八民会议纪要》第34条规定：“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据《合同法》第60条、第107条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等”。此外，原《合同法》第136条还有类似规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料”。随着《民法典》颁布实施，《合同法》第60条及107条、136条已予废止，被我国《民法典》第509条、577条、599条吸收并替代，其中《民法典》第509条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态”。第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第599条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料”。虽然开具发票是施工方的法定义务，索要工程发票的行为正当且被法律支持。但在合同没有明确约定的情况下，支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，两者不具有对等关系。在一方没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款没有法律依据，除非当事人另有约定。但是，如果合同明确约定“先开具发票后方能支付工程款”或者约定“不开具发票有权拒付工程款”，即“开发票”成为约定的支付条件，则应适用“有约定从约定，无约定则不支持”的原则，发包方有权拒绝支付合同款。实践中有争论的是，对于当事人约定应到何种程度才能视发包人具有履行抗辩权，我们同意第一种观点，从当事人的文义能够推知先后履行顺序即构成先履行抗辩权，至于后果系履行顺序约定的当然之义。^【14】（江苏法院类审理从书：《建设工程施工合同案件审理指南》第134页，李玉生主编，人民法院出版社）

【典型案例】连云港市远通房地产开发有限公司、江苏南通二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，审理法院：最高人民法院，案号：（2017）最高法民终20号

【裁判观点】法院认为：“开具并交付工程款发票属于南通二建履行本案合同的附随义务，并非法定或双方约定的工程款支付条件，更不会导致远通公司无法依约支付工程款，故远通公司关于南通二建迟延交付远通公司工程款增值税发票，导致其无法支付工程款的上诉理由，无事实和法律依据”。

【典型案例】深圳市通晓实业有限公司与东莞市富盈房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷，审理法院：东莞市中级人民法院，案号：（2015）东中法民一终字第2296号

【裁判观点】法院认为：“先开具发票后付款的条款属于双方当事人约定的付款方式，并未违反法律的禁止性规定，不存在无效的情形。双方当事人已明确约定通晓公司须凭发票向富盈公司请求支付质保金，即双方已将交付发票约定为富盈公司付款的条件，如通晓公司未交付发票，富盈公司根据合同约定可享有付款的抗辩权”。

【典型案例】中洲金旭建筑工程有限公司、中安泰达建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案，审理法院：深圳市中级人民法院，案号：（2019）粤03民终20445号

【裁判观点】法院认为“关于第四个争议焦点，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法[2016]399号）第34条规定建设工程承包人开具发票属其协作义务，发包人可以要求不履行出具发票义务的承包人承担继续履行、赔偿损失等违约责任，即明确了出具发票属民事义务范畴。虽然涉案施工合同无效，其中有关中洲公司开具发票的约定随之无效，依法亦不存在违约责任的适用，但民事义务除基于有效合同约定产生的以外，亦来自于法律、行政法规的直接规定，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条即明确规定按照法律的规定可在当事人之间产生债权债务关系，故中洲公司就泰达公司向其支付的工程款是否仍负有出具发票的义务，则应依照有关税收及发票管理的法律、行政法规的规定予以确定。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。根据《中华人民共和国企业所得税法》第八条的规定，泰达公司在取得税务机关为中洲公司代开的增值税普通发票后，可以凭借该发票在计算应纳税所得额时扣除。现中洲公司与泰达公司双方均确认中洲公司已出具了1013228.48元的发票，因一审法院认定工程结算价款为1651369.53元，故中洲公司尚有638141.05元的成本发票未出具。中洲公司未出具该638141.05元发票直接导致泰达公司将丧失抵扣应纳税所得额机会而遭受损失，该损失应为泰达公司因此而多缴纳的所得税，根据《中华人民共和国企业所得税法》第四条第一款规定企业所得税税率为25%，故泰达公司所遭受的损失应为159535.26元（638141.05元×25%），中洲公司应承担该部分损失，泰达公司的该项诉请，一审法院予以支持”。

【典型案例】深圳市龙华经济发展有限公司、深圳市中建大康建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案，审理法院：深圳市中级人民法院，案号：（2020）粤03民终18883号

【裁判观点】法院认为：“关于龙华经济公司第十八项诉讼请求主张中建大康公司赔偿龙华经济公司因其不能提供采购墙体材料的发票所遭受的经济损失152910.53元及其利息29271.21元。一审法院认为，龙华经济公司和中建大康公司签订的《深圳市建设工程施工合同》中对墙体材料的名称和生产厂家进行了约定，但并没有约定中建大康公司应当向龙华经济公司提供购买墙体材料的发票，现涉案工程已经竣工验收，说明中建大康公司已经按照合同约定使用了合格的墙体材料，中建大康公司的合同义务已经履行完毕，中建大康公司仅需就其已经收到的工程款向龙华经济公司开具发票，中建大康公司并无向龙华经济公司提供购买墙体材料的发票的合同义务，故龙华经济公司以中建大康公司没有提供购买墙体材料的发票为由请求中建大康公司赔偿损失的诉讼请求无合同依据，一审法院不予支持。......本院经审理查明，一审法院查明事实无误，应予确认”。

（六）关于“利息”问题

利息具有双重属性，在物权法上属于资金的孳息（如欠付工程款利息的性质就界定为法定孳息），而在损害赔偿法律角度则属于损失的一部分。

1.关于利息的计算标准

实践中有关工程欠款利息计算的规范性规定有其历史沿革过程。

在《旧建工司解一》第17条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。其后《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）规定：“（三）关于借款合同。......要注意到，为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是，贷款利率标准尽管发生了变化，但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用”。按照《九民会议纪要》的规定，相关法院判例已适用的新的计算标算。因此，凡有效规范性文件中涉及“中国人民银行贷款基准利率”这一标准的，已被“全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”替代，而贷款市场报价利率（LPR）每月20日公布一次（其中，2020年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率为3.85%），同时期人民法院裁判民间借贷利率的司法保护上限为15.4%，相较于过去的24%和36%有较大幅度的下降。关于有关工程欠款利息计算方式的写法，可引用最高法院最新判例“（2019）最高法民终1549号”判决书确定的：“发包方应于2015年6月3日向实际施工方支付工程欠款，但却迟延履行的，发包方除应向实际施工方支付工程欠款本金外，还应支付相应利息。利息计算应以工程欠款本金为基数，自2015年6月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”。

目前，《2021年新建工司解一》第26条吸收并承继了《旧建工司解一》第17条与《九民会议纪要》的规定，仅将“同期同类贷款利率”修订为“按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。

实践中经常遇到当事人主张“合同中对欠款利息有约定，但约定利息过高”的问题，有的法院认为应以不超过“有关民间借贷的最高利率”为限。对此《九民会议纪要》第50条规定给出了“否定”的结论：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”。

对于实际损失无法确定的，有法官认为可以采用人民银行贷款逾期付款违约金的罚息计算，即：“以中国人民银行同类贷款基准利率作为人民法院计算逾期付款违约金时逾期罚息利率上浮的基准，至于具体在30%-50%的空间内如何上浮，人民法院可以根据个案的具体情况，综合考虑守约方的损失情况、违约方的过错程度等因素，自由裁量确定。”^【15】（《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案解》第348页，法律出版社，李明著，2020年1月第1版）。此处“以人民法院计算逾期付款违约金时逾期罚息利率上浮的基准”的依据，出自《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。此处“逾期罚息利率标准”出于2003年12月10日《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发〔2003〕251号）第3条规定：“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％”。

【典型案例】深圳茂华建设集团有限公司、深圳市金生教育有限公司建设工程施工合同纠纷案，审理法院：广东省深圳市中级人民法院，案号：（2020）粤03民终13589号

【裁判观点】法院认为：“关于延期竣工违约金的金额问题，茂华公司上诉主张违约金过高。本院认为，《景田XX幼儿园幕墙工程施工合同》约定，若乙方未能按合同约定工期竣工，每延误一天，按照5000元/天向甲方支付违约金，违约金累计计算。根据涉案合同的约定，涉案工程应于2015年4月15日竣工，但最终于2015年10月12日竣工，且茂华公司应对逾期竣工承担主要责任。一审法院根据已查明的事实和现有的证据，考虑到涉案幕墙工程确实存在图纸会审时间的延误及工程量变更、增减等客观情况，综合衡量图纸会审延误的时间、工程现场变更签证造价与工程总价款的比例、双方对延期竣工的过错程度、工程款的支付等合同履行情况等因素，酌定茂华公司支付延期竣工违约金500000元，低于按合同约定茂华公司应当承担的违约责任，该酌定并无不当，本院予以维持”。

2.关于“利息与违约金可否同时主张”的问题

关于工程款逾期支付利息与违约金是否可以并行主张，实践中存在一定争议。逾期支付工程价款的利息在本质上属于法定孳息，并不需要当事人约定法院方予支持，当事人有无约定均可主张；而违约金则是一方违约时因其违约行为给对方造成损失的赔偿，二者性质不同。

有观点认为：“如果当事人在建设工程施工合同中已经约定逾期支付工程款所应承担的违约责任，则应优先适用该当事人之间的约定。例如，如果当事人在建设工程施工合同明确约定承担利息之外还应赔偿损失或者承担其他违约责任，应当从其约定;如当事人仅仅约定承担违约责任，而未约定支付工程款利息的，则此时不应再按照《建设工程司法解释一》第17条规定承担支付利息的责任，即承包人无权于违约责任之外，再请求发包人支付欠付工程款利息；对承包人的该请求人民法院也不应支持”。^【16】（最高人民法院民事审判第一庭编;《民事审判指导与参考》（2012年卷），人民法院出版社2018年版，第192页）

2017年最高院的另外一个判例则持否定观点，最高院认为：“逾期支付工程价款的利息在本质上属于法定孳息，并不需要当事人约定”，故“同时支持逾期支付工程价款利息与违约金，但“违约金与逾期工程价款利息支付的总额应以实际损失为衡量基础”。例举如下：

【典型案例】黑龙江省庆达水利水电工程有限公司、大庆油田牡丹江新能源有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，审理法院：最高人民法院，案号：（2017）最高法民再333号

【裁判观点】法院认为：“关于能源公司逾期支付工程款应否支付利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之日计付。本案中，根据双方当事人确认本案诉争两项工程的最后竣工时间为2013年5月30日。根据双方合同约定工程款给付应在工程竣工验收合格后56日内办理结算手续。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因庆达公司在诉讼请求中主张给付工程款利息及违约金的起算日期为2013年7月27日，因此，对于欠付工程款的利息应从2013年7月27日起计算。逾期支付工程价款的利息在本质上属于法定孳息，并不需要当事人约定。二审法院以庆达公司与能源公司签订的建设工程施工合同中并未约定逾期支付工程款利息问题，且违约金的约定可以弥补庆达公司损失为由，对工程款利息不予支持，属适用法律错误，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：‘当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法’。案涉建设工程施工合同约定，无正当理由不支付工程竣工结算价款，按照每逾期一日向庆达公司方支付违约金1000元。从《中华人民共和国合同法》第一百一十四条可以看出，一方面我国合同法采取的是补偿性违约金和惩罚性违约金兼具的模式，另一方面，以实际损失为中心确定违约金数额的方式，又表明在适用违约金时应该坚持以补偿性违约金为主，以惩罚性为辅的原则。基于公平正义理念的填补损失，主要目的在于使守约方的损失能获得实质、完整、迅速地填补。但惩罚性违约金对于稳定交易秩序有特殊意义。故违约金并非仅以守约方所受损失为赔偿上限，可以适度适用惩罚性违约责任。依据合同约定计算出的违约金数额具有以补偿实际损失为主，惩罚违约当事人为辅的双重属性。逾期支付工程价款所产生的法定孳息，其实质是补偿守约当事人的资金被占用的损失。违约金与逾期工程价款利息支付的总额应以实际损失为衡量基础。在本案中同时支持违约金与逾期支付工程价款的利息，并未超出这一原则的适用”。

【典型案例】广东雅景工程有限公司与中交信达谦和新能源（深圳）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，审理法院：深圳市龙岗区人民法院，案号：（2019）粤0307民初14200号

【裁判观点】法院认为：“关于原告同时主张被告支付工程款利息及违约金，法院认为，涉案合同既作了违约方应按照工程总价款的2％的标准向守约方支付违约金的一般规定，又针对发包方逾期履行付款义务的违约行为特别作了逾期履行违约金的特别规定，两者均为惩罚性质，属于一般约定和特别约定，在发包方逾期履行付款义务的情况下应选择涉案合同中关于发生该违约行为时应承担逾期履行违约金的特别约定，不再重复适用关于要求违约方支付合同价款2%违约金的一般约定，故原告诉请被告支付违约金11607.33元，本院不予支持。被告支付逾期履行违约金的起算时间应自被告逾期付款之日起算，本院已认定被告付款时间节点以《承诺书》中承诺的付款时间为准，但因该《承诺书》中承诺的付款金额中还包含有广西钦州三娘湾景区充电项目的结算款，在无法区分出被告在各付款时间节点应分别支付涉案项目与广西充电项目的具体金额的情况下，本院仅能以最后一次应付款时间即2019年6月30日作为被告应付款时间，故被告应自2019年7月1日起以193943.19元为本金，按照日万分之五的标准向原告支付逾期付款违约金，原告诉请超出部分，本院不予支持”。

3.其他有关利息方面的争议

（1）关于垫资利息问题。《2021新建工司解一》第25条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持”。该《2021新建工司解一》第25条吸收并承继了《旧建工司解一》第6条规定，但是将“中国人民银行发布的同期同类贷款利率”调整为：“同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率”，即按照“有约定从约定，无约定则按不计垫资利息”的原则进行处理。

（2）关于进度或节点款项的逾期利息。《2021新建工司解一》第26条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。该《2021新建工司解一》第25条吸收承继了《旧建工司解一》第17条规定，但是将“中国人民银行发布的同期同类贷款利率”调整为：“同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率”，即按照“有约定从约定，无约定则按计算同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率”的原则进行处理。

【典型案例】深圳市博奥特钢脚手架有限公司与武汉建工第一建筑有限公司深圳分公司及武汉建工第一建筑有限公司、深圳市南油（集团）有限公司、陆壮伟建设工程施工合同纠纷案，审理法院：广东省深圳市中级人民法院，案号：（2019）粤03民终3150号

【裁判观点】法院认为：“武汉建工深圳分公司尚欠工程款数额问题。因武汉建工深圳分公司已支付14096000元，故武汉建工深圳分公司还应支付博奥公司工程款6213733.56元（20309733.56元－14096000元）及延期租金11104372.93元，共计17318106.49元，博奥公司部分请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。相应地，武汉建工深圳分公司反诉主张博奥公司返还超付的工程款的请求，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。博奥公司诉请支付逾期付款违约金，因双方合同无效，一审法院不予支持，但武汉建工深圳分公司应支付相应的银行利息。根据证据显示，博奥公司在2014年12月15日就填写了《班组办理结算申请表》，向武汉建工深圳分公司申请结算工程款，武汉建工深圳分公司人员进行了多层次审批。从817合同第6.4条、925合同第6条、618合同第3.1条约定看，双方约定的请付款期限为一个月，博奥公司从2014年12月15日请款，武汉建工深圳分公司应当在2015年1月15日前付清款项。因武汉建工深圳分公司迟延至今未付，应自2015年1月15日起按银行同期同类贷款利率标准向博奥公司支付利息。因欠款跨度超过三年，经查，银行同期同类贷款利率为年6%”，因此“维持原判”。

（3）关于结算协议中的利息。如果双方达成的结算协议中，如果未对结算协议达成前欠付工程款利息进行约定，则由于结算协议系当事人对债权债务关系的最终清算，应当认为当事人放弃索要该部分利息的权利。

（4）关于鉴定期间利息是否计算。虽然鉴定意见作出之前，工程款债权并未确定，但欠付的事实已经存在，如果从鉴定意见作出之日起算，对承包人不公平的。除非合同另有约定，应从约定审核结算期限届满的次日起计算欠付工程款利息。

（5）关于合同效力对利息影响。《2021新建工司解一》第24条确定了合同无效可参照合同约定折价补偿原则，这里的补偿不仅是指工程款本金额，也包括无效合同承包人的利息损失。第26条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第27条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。上述两条规定对利息的计付没有区分建设工程施工合同有效或无效的情形，可以理解为利息请求权仅与工程价款请求权相关联，并不受合同效力的影响。

（7）关于利息起算点问题。利息起算应从“应付工程价款之日计付”，而应付工程款之日则按《2021新建工司解一》第27条之3项具体规定。

【典型案例】饶晓昆与巫敏生、梅州市大兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案，审理法院：大埔县人民法院，案号：（2018）粤1422民初286号（发回重审案件）

【裁判观点】法院认为：“关于欠付工程款利息的计算问题。原告与被告巫敏生、大兴公司未约定欠付工程款的利息，根据《旧建设工程司解（一)》第十七条‘当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息’以及第十八条‘利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日’的规定，原告自认在2014年4月11日完工并交付，但原告只要求被告支付自财审审核通过之日即2015年8月19日起至工程款付清之日止欠付工程款的利息，不违反法律法规的相关规定，本院应予支持。但是欠付工程款的利息只能按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，超出该利息部分的利息的诉讼请求，本院不予支持”。

（七）关于“背靠背”条款

司法实务中“背靠背”条款比较常见，“背靠背”条款既可能存在于转包、挂靠和违法分包中，也可能存在于专业分包或劳务分包中。所谓“背靠背”，即施工合同（转分包合同）约定以发包方与总包方之“上一手总包合同结算结果”作为总包方对分包方（或实际施工人）的结算依据，且一般约定总包方只有在收到上一手支付的工程款后才需要向分包方（或实际施工人）支付。“背靠背”条款对于施工人限制较大，其与承包人之间的价款结算结果须以承包人与发包人之间的结算结果为依据，且付款时间也受影响，因为只有承包人与发包人结算结果确定之后，才存在支付工程款的可能。我国法律没有明确规定“背靠背”条款的效力，实践中对该条款的效力争议较大。司法实践中，各地法院对“背靠背”条款判法千奇百怪，并不统一。

北京市高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》直接肯定了“背靠背”条款的效力，但加以相关的限制条件。其第22规定:“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任”。即如果总包人拖延结算或怠于行使其到期债权行为的，不能以“背靠背”条款主张付款义务的转移。对于转包、挂靠等无效合同，江苏省高院认为：“背靠背”条款性质上属于支付条件，虽然转包合同无效，但“背靠背”条款作为一种支付条件可以参照适用。笔者通过查询法院多组案例发现，大多数法院并不直接对“背靠背”条款效力进行评判（部分案例以合同无效为来否定“背靠背”条款效力），但往往采取各种理由限制其使用，从而使得分包人或实际施工人突破“背靠背”条款约定，要求总包方承担支付责任。

司法实践中，主要裁判观点包括：

第一种，认可“背靠背”条款的效力，同时予以适用。此类条款是双方真实意思表示，应在双方之间具有约束力。但是实际施工人能够举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，可以根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。

【典型案例】山东桓台建设工程有限公司与山东电力建设第三工程有限公司、胜利国电（东营）热电有限公司建设工程施工合同纠纷案，审理法院：东营市东营区人民法院，案号：（2018）鲁0502民初4699号

【裁判观点】法院认为：“甲方与乙方均执行“背靠背”的结算方式，即甲方与业主可结算的工作项目，方可与乙方依据合同规定进行结算，对于甲方（与业主）不能结算的工作项目，乙方不得以任何理由向甲方进行索赔”。

第二种，对于“背靠背”条款效力，但对总包人苛以严格的举证责任，要求承包人举证证明已积极向发包人主张权利而并未怠于行使，或者要求总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

由于建设工程的周期性较长，在履约过程中承包人应当积极向发包人请求支付工程款，即不能“怠于行使权利”，包括在承包人与发包人产生纠纷后，应当积极寻求解决方案，以及在发包人拖欠工程款的情况下通过各种方式积极主张权利。从已有判决的情况来看，很多案件中均对承包人是否“怠于行使权利”予以严格审查。

【典型案例】上海立瞩建筑安装工程有限公司与上海美和医疗工程有限公司建设工程合同纠纷案，审理法院：上海市第二中级人民法院，案号：（2016）沪02民终7315号

【裁判观点】法院认为：“涉案工程早已完工并交付使用，合同约定的2年质保期也已届满，然美和公司作为总包方一直没与业主就整个工程结算，对此美和公司未能提出正当理由，亦未向业主提起诉讼主张工程款，鉴于美和公司在合理期限内怠于向业主主张工程款，故美和公司再以此作为拒付全额工程款的抗辩理由，本院不予支持”。

在“背靠背”观点有效情况下，如果承包人与发包人尚未结算或正在结算的，法院实际施工人的诉讼请求或者中止审理。但是承包人怠于向发包人主张工程款或者以其他方式阻止付款条件成就的，应视为条件成就，可以参照发包人与承包人之间的合同确定相应工程价款。加计相关条件为：“如果转包人拖延与其上手结算、怠于行使其到期债权或客观上其上手已无支付能力，则应视为条件已经成就，转承包人要求转包人支付工程款应予支持”。

【典型案例】辽宁禹王防水工程有限公司与中国建筑股份有限公司建设工程分包合同纠纷案，审判法院：沈阳经济技术开发区人民法院，案号：（2015）经开民初字第3296号

【裁判观点】法院认为：“关于被告提出业主并未支付相应款项，不应返还原告质保金的问题，涉案工程已过质保期，如果业主未给付其相应款项，也是其怠于行使权利的行为，应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就，履行条件应视为已成就，故被告应返还原告质保金。人民法院认为，承包人怠于行使权利，应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就，故履行条件已成就为由，对承包人的抗辩不予支持”。

【典型案例】江西冠能科技发展有限公司与南昌市第一建筑工程公司、南昌市昌北开放开发区开发建设总公司建设工程分包合同纠纷案，审判法院：南昌经济技术开发区人民法院，案号：（2016）赣0192民初492号

【裁判观点】法院认为：“被告南昌一建公司已经有权要求业主支付相应的工程款，但被告昌北建设公司仍未结算、付款，且被告南昌一建公司提供的证据不足以证实其已积极向业主主张了权利，故可以认定被告南昌一建公司怠于行使权利，其关于支付工程款条件尚未成就的主张不能成立，本院不予支持，被告南昌一建公司应向原告支付欠付的工程款”。

第三种情形，以形形色色的理由，如以约定不明为由、格式条款、违反公平原则（对实际施工人不公平）等各种理由为由，对承包人援引背靠背条款的抗辩不予支持，判令由承包人直接承担支付责任。

【典型案例】李树源与山东鲁潍地质勘查院建设工程施工合同纠纷案，审理法院：山东省潍坊市中级人民法院，案号：（2016）鲁07民终2145号

【裁判观点】法院认为：“双方当事人签订涉案施工合同后，被上诉人进行了施工，双方就工程量及工程价款签订了决算单，上诉人应向被上诉人支付相应工程款。双方当事人虽约定付款应以业主向上诉人付款为前提，但该条款的约定并非一个明确的支付价款的期限，也即双方对付款时间的约定不明。对于履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。鉴于本案被上诉人已履行了合同的义务，其要求上诉人支付欠付工程款，应予支持”。

“背靠背”合同不仅在工程承包领域，另外在技术服务、商品贸易等领域应用广泛。其设计目的是为了转移风险、降低成本，对于中间方有积极意义。但大量司法案例显示，“背靠背”合同订立后，中间方并非能安枕卧榻，静收利益，转化风险。比如下面的判例：

【典型案例】中国电子科技集团公司第十五研究所与石家庄福沃德软件技术有限公司服务合同纠纷案，审理法院：北京市第一中级人民法院，案号：（2018）京01民终5491号

【裁判观点】法院认为：“福沃德公司在签订该协议时，明显处于不利地位，有违公平原则。该协议约定了付款条件，待条件成就时给付。根据调查，委托方认可该项目已经接收，但不符合委托方的要求。法律规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。电子十五所至今未向其委托方提起诉讼，主张权利。对于电子十五所这种明显怠于主张权利的行为，可认定为阻止条件成就，故应视为条件已成就。法律规定，技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项，接受工作成果并支付报酬。福沃德公司派员提供实质性的技术服务工作后，双方进行了结算，依据最终结算福沃德公司与电子十五所签订了书面合同。据此，可以认定福沃德公司完成了合同约定的义务。电子十五所应当按照合同约定履行给付义务”。

实际上，该案中法院认定“背靠背”条款属于格式条款，系中间方利用在合同中的优势地位系提供给下游方签署。按照法律规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。协议约定中间方在收到最终用户分期给付的款项后按照比例给付下游方，但最终用户是否给付以及何时给付，下游方是无法得知且不确定的。因此双方签署的协议违反了公平原则。

【典型案例】北京通达吉源商贸有限责任公司等合同纠纷案，审理法院：北京市第三中级人民法院，案号：（2019）京03民终6724号

【裁判观点】法院认为在：“关于通达吉源公司是否应给付剩余货款。《产品购销合同》约定‘工程款拨付方法：甲方根据《金桥项目7#8#楼多联机空调供货和安装合同》中的付款方式对乙方进行‘背靠背’式付款，通达吉源公司认为合同约定了‘背靠背’式付款，并解释涉诉合同‘背靠背’式付款应为待通达吉源公司与龙源顺景公司先行结算后，付款条件才成就。对此本院认为，首先，《产品购销合同》中关于‘背靠背’付款的约定不清晰具体，合同中关于付款仅是约定了洁雅德公司与通达吉源公司之间的付款时间及金额，并未对‘背靠背’式付款进行解释，亦未出现龙源顺景公司字样。其次，通达吉源公司提交的证据亦不能证明其对‘背靠背’付款的具体解释向洁雅德公司进行了告知，如按照通达吉源公司对合同条文的解释将使洁雅德公司处于长期等待涉案付款条件不确定能否成就的风险中，不仅超出了洁雅德公司对于龙源顺景公司付款进度的合理知悉以及掌控范围，也违反了合同法的公平原则及立法精神。综合以上考量因素，本院对通达吉源公司有关合同约定为‘背靠背’式付款，通达吉源公司未与龙源顺景公司进行结算，工程款付款时间未到的上诉理由不予采纳”。

其他的判例与观点还包括：“背靠背”条款约定不明，中间方并未明确向下游方告知该条款或进行解释，有违公平原则。“背靠背”条款突破了合同的相对性。上游主体与中间主体、中间主体与下游主体之间相对独立，具有各自不同的法律关系，不能因为“背靠背”条款突破了合同的相对性。

律师提示：在“背靠背”条款中，总包方需要注意，“背靠背”条款使承包人与分包人共担风险，承包人没有尽到审慎选择发包人的义务，存在着明显过失的，其应当就该行为承担风险，此时要求分包人与其共担风险缺乏正当性基础。因此，一是承包人应当以明示或者其他合理适当方式向分包人告知总包合同的价款给付方式、时间和内容，特别是在业主支付的时间节点上，必须对业主支付的具体形态予以明确，不能采用难以辨识或者模糊的词语；二是承包人应当及时向分包人告知工程款给付情况；三是避免懈怠向发包人主张，及时向发包方进行索要并在必要时提起诉讼。

【典型案例】南京国电南自风电自动化技术有限公司与白城电力镇赉变压器有限责任公司买卖合同纠纷案，审理法院：吉林省白城市中级人民法院，案号：（2017）吉08民终842号

【裁判观点】法院认为：“南京国电公司对其与镇赉变压器公司签订买卖合同及未给付货款事实没有异议，但认为该合同的付款方式是‘背靠背’，以业主方没有调试验收即没有达到给付全部货款的条件为由，拒绝给付相应货款。本院认为，双方签订的合同自履行至今近三年的时间，南京国电公司未能给付相应货款，即使‘背靠背’的付款方式成立，亦应以各方守约为前提，且应存在法律意义上的给付货款的合理期限。南京国电公司因业主方没有投运、调试、验收而拒付相应货款，致使南京国电公司与镇赉变压器公司相应货款给付成为无期限，此与法律相关规定相悖。况且案外人业主与南京国电公司之间签订的合同只能约束其双方，与镇赉变压器公司无关。南京国电公司与镇赉变电器公司之间的合同是独立合同，具有合同相对性，不能因为‘背靠背’的付款方式而突破合同相对性，更不能构成南京国电公司不履行对镇赉变电器公司给付义务的理由。在镇赉变压器公司与南京国电公司之间的合同履行过程中，镇赉变压器公司没有任何过错，并依照合同适格履行合同义务，业主方不能投运、调试、验收，非镇赉变压器公司的责任，且南京国电公司与镇赉变压器公司之间的买卖合同目的已经实现。故依照合同约定，南京国电公司负有给付货款的义务，原审判决南京国电公司给付相关货款并无不当。综上，南京国电公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持”。

（八）关于结算协议

《2021新建工司解一》第29条吸收并承继《旧建工司解二》第12条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。

1.“结算协议”的认定

（1）关于结算协议的达成与内容

《建设工程价款结算管理办法》相关规定，竣工结算时首先由承包人向发包人递交完整的竣工结算报告和结算资料，发包人在收到承包人的书面文件后予以审核，并提出整改意见。协商达成一致意见后，发包人可以在承包人递交的最终结算报告文件上签署同意的意见，或者另行签署“结算协议”以明确最终工程价款以及支付方式等内容。此过程本身就是一个以要约、承诺的磋商方式达成“合意”的过程。

关于结算协议内容，“从司法审判实务来看，多数工程结算协议内容并非单纯结算工程价款，而是对违约责任、损失赔偿等所达成的最终一揽子解决协议。因此，本条所称结算达成协议，更类似于事后清算协议，与建设工程施工合同中事先约定的结算条款完成不同”。^【16】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第277页）

双方当事人就涉案工程款的数额达成过《退场清算协议书》，这是双方当事人真实的意思表示，并不违反法律的禁止性规定，亦不损害国家、集体与第三人的合法权益，法院应当对此予以尊重。......应当以《退场清算协议书》的约定作为计算涉案工程款的依据，而不应再重新组织鉴定。司法实践中应当避免“以鉴代审”，把司法审判权交给鉴定机构。对于双方当事人对于涉案工程款的数额已经达成一致意见，一方当事人申请鉴定的，人民法院不应当予以支持。^【17】（《民事审判指导与参考》2015年卷，最高人民法院民事审判第一庭编著，第346页，其中载有《双方当事人已就工程款的结算数额达成协议无需鉴定》一文，文作者王毓莹）

（2）特殊情况下“结算报告”不等于“结算协议”

存在“转包（挂靠）”关系或在分包合同中存在“背靠背”条款时，即使是经过签章确认的“结算报告”也不应认定为“结算协议”。由于转包（挂靠）关系或“背靠背”条款存在三方关系，即业主、总包方和实际施工人。由实际施工人负责编制结算报告，一般转交总包方后，由总包方予以签章确定后向发包方以总包方名义进行呈送报审，合同中一般约定由“业主方审核确认”的结算价款为准。但是实践中常常发生实际施工人以总包方在结算报告上签章为由，主张实际施工人与总包方之间形成了“结算协议”，要求总包方按照二者达成的“结算协议”向实际施工人结算。笔者亲历的3例案件中，相关法院均驳回了实际施工人的主张。不予确认所谓由总包方向发包方送交报审的“结算报告”即为发包方与实际施工人之间有效的“结算协议”，理由各自不同。笔者认为，结算报告报送目的是为了让发包方确认工程价款，该结算报告中的相关内容往往与实际计算的工程价款有较大的差异，实际施工人主张与总包方之间形成了“结算协议”有违诚信原则。

2.关于结算协议的效力

形式上签署的结算协议并不必然具有法律约束力。结算协议有可能存在无效、可撤销（可变更）的情形。我们理应先对其进行法律评价，认定有效后其才成为“法锁”。

（1）关于法定无效或可撤销情形

《民法典》总则编第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。第144条规定：“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”。第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”。第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”。合同编第505条规定：“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效”。

总结上述规定，《民法典》总则编中有关合同无效大致有以下几种情形：1.无民事行为能力人签订合同；2.以虚假的意思签订的合同；3.违反法律、法规强制性规定的合同；4.违背公序良俗的合同；5.恶意串通，损害他人合法权益的合同。

而《民法典》合同编中则没有有关合同效力的规定，且原《合同法》52条有关合同无效的情形亦被删除，未予保留。《民法典》第508条规定：“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章（总则编）的有关规定”。

（2）关于施工合同无效的影响

笔者曾经总结了《民法典》与《2021新建工司解一》颁行后，施工合同法定无效的5类11种情形，均来自法律、行政法规及司法解释的明确规定（详见：《<民法典>与<2021新建工司解一>视角下施工合同疑难热点问题之广东篇（一）“合同效力”》一文）。《2021新建工司解一》及《民法典》对于施工合同无效而对结算协议的影响没有规定。通说认为，“结算协议”是独立协议，不受施工合同效力的影响。

广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》(〔2012〕240号)第24条“当事人依照无效的建设工程施工合同就工程价款签订了结算协议，且工程经竣工验收合格的，可参照结算协议认定工程价款”。

北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(〔2012〕第245号)第7条“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持”。

【典型案例】安徽省路桥工程集团有限责任公司、高四龙建设工程施工合同纠纷案，审判法院：最高人民法院，案号：（2017）最高法民申1005号

【裁判观点】法院认为：“由于《结算协议》业经双方签字生效，其全部内容对双方均具有约束力，并不因《土石方工程劳务协议》的无效而影响结算协议的效力，故原审法院对于利息的认定依法有据”。

【典型案例】安阳广佳欣置业有限公司、管广生、博坤建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，审判法院：最高人民法院，案号：（2014）民一终字第61号

【裁判观点】法院认为：“发承包双方签订的《建设工程施工合同》因未履行招投标程序而无效；在合同履行过程中，由于广佳欣公司未能按照合同约定支付工程进度款，在经博坤公司催要、双方就此问题达成《补充协议二》，约定广佳欣公司分期支付工程款并退还履约保证金。《补充协议二》在形式上为《建设工程施工合同》之补充协议，但该协议具有独立性。首先，从该协议的订立背景看，截至2013年4月30日，广佳欣公司未按双方约定支付工程进度款、退还履约保证金和支付利息。其次，从该协议的订立目的和内容上看，是确认博坤公司已完工程范围及价值、明确欠款数额及广佳欣公司所应承担的逾期付款补偿责任、广佳欣公司所应承担的逾期付款违约金责任，以及管广生同意提供连带保证责任。本院认为，《补充协议二》在性质上属于广佳欣公司和博坤公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，确认《补充协议二》在法律效力上的独立性和约束力，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。据此，本院认定《补充协议二》合法有效”。

但实践中亦有反例，最高人民法院如下案例即是如此。

【典型案例】重庆市圣奇建设（集团）有限公司、贵州山城生态移民发展有限公司建设工程施工合同纠纷案，审判法院：最高人民法院，案号：（2016）最高法民终675号

【裁判观点】法院认为：“山城公司与圣奇公司签订《工程进度款支付协议》，其实质是履行《施工协议》中双方对于工程价款支付方式等约定内容的细化和变更，属补充协议，因主合同无效应为无效。原判认定《工程进度款支付协议》第一条基于圣奇公司自认已经履行完毕，第三条不再适用而有效，属于适用法律错误，本院予以纠正。圣奇公司上诉主张《工程进度款支付协议》第二条约定为民间借贷性质，应为有效，事实依据和法律依据不足，本院不予支持”。

笔者认为，《工程进度款支付协议》约定的是有关工程进度款的结算内容，该协议亦应归为“结算协议”性质，应独立于《施工协议》存在，最起码不应因《施工协议》无效而归为无效。而《工程进度款支付协议》主要内容为工程进度款转为借款，属于债的转化，并不违反法律法规的强制性规定，属于当事人的合意内容。“（2016）最高法民终675号”的判法存在争议。

3.关于结算协议与索赔

在结算协议未明确约定索赔事项时，如何处理工期或质量违约金、损失或停窝工索赔情况是一个法律争议问题，各地司法实践存在较大争议，地方法院的指导意见观点不一，法院判决结果更是大相径庭。

目前我国法律及司法解释对于“结算协议达成后是否可以索赔”并无明确规定。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.13.6条规定：“发承包双方在按合同约定办理了竣工结算后，应被认为承包人已无权再提出竣工结算前所发生的任何索赔。承包人在提交的最终结清申请中，只限于提出竣工结算后的索赔，提出索赔的期限自发承包双方最终结清时终止”。但本条仅约定承包人在办理竣工结算后不再行向发包人索赔，其中“办理竣工结算后”表意不清，易引发歧义，且本句全文并未提及“结算协议”，而且司法实践中因竣工结算引发争议极为常见，承发包双方互相追究违约责任或赔偿损失并获得法院支持的判例比比皆是。

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（粤高法发〔2006〕37号）第（四）条规定：“没有证据证明当事人已同意不计算结算前的违约金和垫资款利息，一方当事人在结算完毕后再主张结算前的违约金和垫资款利息的，可予支持”。广东省高院意见为：在无法举证当事人同意不计算违约金和利息的情况下，即使“结算完毕后”一方当事人仍可主张结算前的违约金和利息，但该意见出台时间较早（2006年）。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）则与“粤高法发〔2006〕37号”相左，其第24条规定：“当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的，如何处理？结算协议生效后，承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。结算协议生效后，承包人以因发包人原因导致工程延期为由，要求赔偿停工、窝工等损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外”。

【经典案例】杜兆光、广东富盛润丰精密制造科技有限公司建设工程施工合同纠纷案，审判法院：广东省高级人民法院，案号：（2017）粤07民终2086号

【裁判观点】一审法院认为：“本案结算中未涉及杜兆光逾期竣工造成损失的内容，富盛公司并没有放弃追究杜兆光逾期竣工的责任，杜兆光在约定的施工期间未完成工程竣工验收义务，未能如期交付承建的工程给富盛公司使用，客观上给富盛公司造成逾期交付工程使用的损失，杜兆光对造成该损失负有过错责任，富盛公司有权向杜兆光主张承担该损失赔偿责任”。

二审法院认为：“该《最终结算协议书》是对涉案三项工程总体工程量的结算，协议中列明各项工程项目及结算价格，协议内容均是工程项目，双方并明确没有对逾期竣工违约责任进行约定，结合协议书上下文义也无法得出富盛公司有放弃追偿逾期竣工违约责任的意思表示。综上，本院认定杜兆光应向富盛公司赔偿逾期竣工造成的损失，一审判决对此认定正确，本院予以确认”。

本案中，结合协议书上下文义均无法得出富盛公司有放弃追偿逾期竣工违约责任的意思表示。

【典型案例】内蒙古新加多房地产开发有限公司、中建城市建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案，审判法院：最高人民法院，案号：（2017）最高法民终883号

【裁判观点】一审法院认为：“双方确认上述三个合同的结算金额为99801600元，包括但不限于以下内容：已完工程造价、剩余材料、合同约定的预期利润、资金利息、违约金、停工索赔等一切与本项目相关的所有费用，故新加多公司抗辩主张在此结算基础之上，再扣除农民工工资保障金、招标代理费等费用、中建公司主张可得利润及逾期利息均不予支持”。

二审法院认为：“双方承诺放弃对彼此其他任何形式的费用请求或索赔。从合同文义和目的来看，结算协议是有关施工合同解除后为解决双方纠纷而订立，是对有关纠纷的一揽子解决。‘放弃对彼此其他任何形式的费用请求或索赔’的表述，明确表明了这一结算金额是各方磋商、互谅的最终结果，不应再有任何扣减。新加多公司关于扣减有关费用的主张缺乏事实依据，本院不予支持”。

本案例为发承包双方在结算时明确约定放弃主张其他费用或索赔的权利的情形。

【典型案例】五指山兆通房地产开发有限公司、海南金盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案，审判法院：最高人民法院，案号：（2017）最高法民再97号

【裁判观点】法院认为：“建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。因此，除在结算时因存有争议而声明保留的项目外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款结算的最终依据。一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法不予支持。由此，在涉案合同未就工程价款结算时保留违约索赔权利作出专门规定的情况下，一、二审法院对于兆通公司一审反诉主张金盛公司逾期竣工、工期延误以及未移交竣工验收资料等违约索赔请求未予支持，符合法律规定”。

【典型案例】中十冶集团有限公司、惠州市惠百川实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案，审判法院：广东省高级人民法院，案号：（2019）粤民再165号

【裁判观点】法院认为：“从中十冶公司、惠百川公司双方约定的结算程序、结算过程及对结算结果的确认来看，双方已完成案涉工程的结算，《证明》应认为是最终结算的结果。结算的目的在于最终确定因履行建设工程施工合同所产生的债权债务，结算协议是就建设工程施工合同履行过程产生的包括工程款争议在内的各种争议进行协商达成一致的结果。在双方结算的过程中，惠百川公司完全明了《补充合同书》第九条约定的违约条款，惠百川公司并未按照工程造价90%结算，而是于2015年2月28日出具了《证明》给中十冶公司，中十冶公司对该《证明》也没有异议。对惠百川公司的上述结算行为应认为其不再追究中十冶公司的违约责任，表明惠百川公司在出具《证明》时已放弃或者已考虑了中十冶公司的违约责任问题，不再计算结算前的违约金等，应认为双方就争议问题协商一致并以支付工程款的方式确认了案涉工程的债权债务”。

该案例为发承包双方在结算时已知悉结算前的违约行为但对违约责任未要求另行处理的情形。

对于结算时未予以明确的情况，从笔者目前检索到的案例分析，虽然确实存在以当事人未明确放弃该等权利为由，支持当事人主张结算前违约金、索赔等请求的案例[例如（2017）粤07民终2086号]，但在“（2019）粤民再165号”中广东省高院做出截然相反的判决，认定双方在结算时已知悉结算前的违约行为但结算协议未对违约问题另行约定的，视为已放弃或者已考虑违约责任。再结合上述最高院的判例可以看出，司法实践中逐渐呈现认可结算协议终局性的趋势，更偏向于认定除另有约定外，达成结算协议后当事人原则上无权再主张违约金、索赔等费用。

（九）关于默示结算

《2021新建工司解一》第21条（吸收了《旧建工司解一》第20条）规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持”。

最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》“最高人民法院（2005）民一他字第23号”中内容显示：“你院渝高法[2005]154号《关于如何理解和适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院审委会的第2种意见，即：适用该司法解释第20条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据”。即：施工合同格式文本中的通用条款并不视为默示结算。建设工程施工合同格式文本中不能简单推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，须在专用条款中进行约定。

如下为默示结算在不同情形下的相关判例，判法各一，亟需整理和统一。

【典型案例】牡丹江市联发建筑安装工程有限公司与黑龙江省皓月食品工业股份有限公司施工合同纠纷案，审判法院：最高人民法院，案号：（2016）最高法民申3085号

【裁判观点】法院认为：“首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，‘当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持’。而最高人民法院23号复函对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定则作了的进一步释明，该复函指出，‘建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算依据’。从内容上看，两个文件的精神是一致的，即都是认为不能仅依据通用条款第33条第3款规定视为当事人对竣工结算已有约定，而把承包人提供的竣工结算文件作为工程款结算依据。……第三，本案中皓月公司与联发公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第十条关于‘本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：执行《通用条款》第33条’的约定，说明双方在《建设工程施工合同》专用条款中对于执行通用条款第33.3条作了补充约定，即发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担应付款额每日1%的违约金。由于双方在《建设工程施工合同》专用条款中作出了执行通用条款第33条的相关约定，故原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，以《工程结算汇表》中的工程款数额为依据，判令皓月公司向联发公司支付工程款，符合双方《建设工程施工合同》的约定”。

本案例为专用条款已有约定的情形。

【典型案例】湖北长安建筑股份有限公司与武汉康恒房地产开发有限公司建设工程纠纷案，审判法院：最高人民法院，案号：（2016）最高法民终518号

【裁判观点】法院认为：“关于涉案工程造价的认定问题。1、由于工程造价争议较大，一审期间，本案双方当事人达成一致意见，由法院委托湖北中诚工程造价咨询有限公司（以下简称中诚公司）就长安公司实际施工部分的工程造价进行鉴定。此后，一审法院因康恒公司未如期缴纳鉴定费而裁定终结鉴定程序虽无不妥，但仅据此就直接推定康恒公司该行为是对工程造价异议的放弃，依据不足；2、涉案合同无效，康恒公司未在合同约定的期限内对长安公司提交的结算资料完成审核工作即视为认可的约定，亦不具有拘束力。

原审法院本应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条‘建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持’之规定，按照合同约定的计价标准和计价方法，对涉案工程价款作出审查与认定，却依据《解释》第二十条‘当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持’的规定，直接采信长安公司单方制作的未经质证的《工程竣工结算书》作为认定涉案工程造价的依据，主要事实认定不清，适用法律亦有不当。现康恒公司二审期间举示的原审终结鉴定程序后其单方继续委托中诚公司进行鉴定出具的《工程结算编制报告书》中载明的涉案工程造价为96456551.38元，这与长安公司《工程竣工结算书》中载明的工程造价为200524973.32元，二者悬殊巨大。例如：仅人工单价一项就相差1309.73万元,对此，长安公司二审中没有做出合理解释。因此，不能排除长安公司单方制作的《工程竣工结算书》中存在未按照合同约定的计价标准和计价方法计算工程价款的可能性”。

【典型案例】宿迁市中宝投资集团有限公司、福建闽安建筑工程有限公司与宿迁市中宝投资集团有限公司、福建闽安建筑工程有限公司建设工程纠纷案，审判法院：最高人民法院，案号：（2015）民申字第101号

【裁判观点】法院认为：“关于案涉主体工程价款的认定问题。2010年6月11日合同和2011年2月18日备案合同均约定：发包人在收到承包人竣工结算报告之日起28天内完成审核任务，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同结算报告已被确认。……中宝公司在竣工决算资料清单中盖章确认，并注明‘以上所有资料均由黄总保存’。

原审认定的上述事实表明中宝公司已于2012年3月10日收到有关主体工程的竣工结算资料，但中宝公司收到该结算报告及资料后未在合同约定的期限内进行审核，并提出意见，却以主体验收未通过为由暂缓决算。在闽安公司提供的证据足以证明主体工程已于2012年1月13日验收合格的情况下，中宝公司暂缓决算的行为明显与合同约定不符。此外，中宝公司法定代表人黄培腾所签署的‘电缆没有到位’等意见均非针对主体工程，不属于对主体工程决算所提出的意见。故原审法院以闽安公司单方决算作为认定本案主体工程造价的依据，符合合同约定和法律规定，并无不当”。

本案例中，发包人收到结算文件后如故意拖延审核，诉讼中提出没有根据的拖延事由的，不能成为反驳的依据。

【典型案例】中太建设集团股份有限公司与太仓顺龙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，审判法院：最高人民法院，案号：（2017）最高法民申1510号

【裁判观点】法院认为：“关于本案诉争工程款项能否按送审价结算的问题。本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：‘当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持’。根据上述规定，当事人约定发包人收到竣工结算文件在一定期限内不予答复，应视为认可竣工结算文件。本案中，中太公司与顺龙公司共同签署《竣工结算移交证明》，双方在该结算文件中明确约定：‘顺龙公司在约定时间内未审计结束，结算价按中太公司上报结算金额作为最终双方结算价……’，可见中太公司与顺龙公司明确约定在一定期限内顺龙公司未进行审计，即按中太公司的上报金额进行结算，该约定符合上述司法解释的规定。顺龙公司主张其已经向中太公司提出异议并告知了中太公司，但就此未提供充分证据予以证明，顺龙公司提交的相关材料时间已经超过双方约定的期限，因此顺龙公司称其在约定期限内对送审价提出异议，并无证据支持，本院不予认可。原审判决认定顺龙公司应该按照《竣工结算移交证明》中的送审价与中太公司进行结算正确，本院予以确认”。

本案例中，双方单独签订竣工结算文件，约定了审计期限，超过审计期限视为认可的属于“默示条款”，依法具有约束力。

（十）“施工过程结算”

2020年初的国务院常务委员会明确要求：“在工程建设领域全面推行过程结算”。随后住建部和山东、湖南、浙江、河南等省密集发文大力推动施工过程结算。

2020年9月23日，住建部官网发布的《关于落实建设单位工程质量首要责任的通知》中又再次提及推行施工过程结算。要求建设单位应有满足施工所需的资金安排，并向施工单位提供工程款支付担保。建设合同应约定施工过程结算周期、工程进度款结算办法等内容。分部工程验收通过时原则上应同步完成工程款结算，不得以设计变更、工程洽商等理由变相拖延结算。政府投资工程应当按照国家有关规定确保资金按时支付到位，不得以未完成审计作为延期工程款结算的理由。

而就广东省而言，2019年6月13日，广东省住房和城乡建设厅印发《广东省住房和城乡建设厅关于房屋建筑和市政基础设施工程施工过程结算的若干指导意见》，推进全省房屋建筑和市政基础设施工程施工过程结算。通知规定：“1、对实行施工过程结算的项目，在行政审批、日常检查、专项检查时，可简化程序、降低抽查频次。2、已开工工程，可由发承包双方协商签订补充协议。经发承包双方确认的施工过程结算文件是竣工结算文件组成之一。3、因发包人原因逾期未完成审核的，可按合同约定视同发包人认可承包人报送的施工过程结算报告。4、发包人超过约定时限不支付工程施工过程结算或竣工结算款项，又不达成延期付款协议的，可以抵押偿付方式将该工程折价，还可申请人民法院将该工程依法拍卖”。由于涉及“过程结算”的规范性文件规定均以指导意见的形式发布，并没有规定强制实行，实践中主要依赖于发承包双方的合同约定。从发包方角度出发，特别是政府，大部分处于发包人的角色，并无极推动工程施工过程结算的主动性。截止本文发表，广东省并未全面开展该项工作。以下案例，是实践中常见的“过程结算”的通常认定方式。

【典型案例】深圳市建工集团股份有限公司、深圳市奥宸房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，审理法院：广东省深圳市中级人民法院，案号：（2020）粤03民终16078号

【裁判观点】法院认为：“建设工程优先受偿权是为了保障承包人的工程价款债权而设立的类似于担保物权的法定优先权，其行使具有附从性，依从于主债权即承包人建设工程价款债权的成立，即工程价款债权履行期未届满之前，承包人不仅无权行使债权请求权，更无权行使优先受偿权这一从权利，换言之，只有当发包人应当支付却拒不支付工程价款时，承包人的优先受偿权的行使条件才能成就，同时该权利的行使期限才能开始起算。本案中，深建公司与奥宸公司2017年8月16日签订的《建筑工程结算书》仅确认了截止签订之时已完成的工程量价款数额，但因当时涉案工程并未竣工验收，其结算实际上是过程结算，是对已完成工程量进行确认，并不同于最终的竣工结算”。

作者：

张蕾，德衡律师集团合伙人

黄光婕，北京德和衡（深圳）律师事务所律师助理

来源：微信公众号“德衡律师集团”

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