目录

一、关于行使主体

二、关于行使期限

三、关于覆盖范围

四、关于主张方式

五、关于实现方式

六、关于优先顺序

七、关于转让与放弃

八、若干其他法律问题

《民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。

“建设工程价款优先受偿权”（以下简称“优先受偿权”）是借鉴国外立法经验并具中国特色的法律制度。1999年10月1日颁行的《合同法》首次确立了该项制度（注：《民法典》第807条吸收并承继了《合同法》第286条之规定），其设立目的在于解决建筑市场长期存在的农民工讨薪困难问题，直到今天，学界与实务界对其性质和效力仍在不断完善和规范研究之中。

由于《合同法》第286条对建设工程价款优先受偿权规定较为笼统，导致实践中争议颇多，最高人民法院为此多次下发相关司法解释等规范性文件对此进行细化：2002年对上海高院的请示专门下发了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）；2004年作出《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》[〔2004〕民一他字第14号]；2018年作出《建设工程司解二》[法释〔2018〕20号]（第17、18、19、20、21、22、23条共7条涉及优先受偿权期限、范围、行使等内容）；2019年最高人民法院公布《全国法院民商事审判工作会议纪要》［即“《九民会议纪要》”，法〔2019〕254号］（第120、125、127条涉及建设工程价款优先受偿权的优先顺序）作了更多的规则性补充，对建设工程合同各方主体之间利益进行了进一步的平衡。

2020年12月26日，最高人民法院下发《关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》［“法释〔2020〕16号”］（2021年1月1日施行），将《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》［“法释〔2002〕16号”］、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［“法释〔2004〕14号”］（以下简称“《旧建工司解一》”）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》［“法释〔2018〕20号”］（以下简称“《旧建工司解二》”）予以废止。与此同时，最高人民法院作出《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》［“法释〔2020〕25号”］（以下简称“《2021新建工司解一》”）。

综观《2021新建工司解一》与《旧建工司解一》（无涉“建设工程价款优先受偿权”的条文）、《旧建工司解二》对比，《2021新建工司解一》分别在第35条（吸收了《旧建工司解二》之17条），第36条（部分吸收了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之１条）、第37条（吸收了《旧建工司解二》之18条）、第38条（吸收了《旧建工司解二》之19条）、第39条（吸收了《旧建工司解二》之20条）、第40条（吸收了《旧建工司解二》之21条）、第41条（吸收了《旧建工司解二》之22条）、第42条（吸收了《旧建工司解二》之23条），其中最大的变化，《2021新建工司解一》第41条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，将主张价款优先权的期限从“六个月”变更为“十八个月”。

笔者查询了大量有关最高院的判例和相关观点，对于建设工程价款优先权的性质有多种观点，比如：建设工程价款优先权是一种法定权利，不因无效而消灭；是一种优先权；是一种财产权利；是一种物上代位权（施工方由于无法取回其实际投入到建设工程的价值，因此设定的一种对拍卖价款的物上代位权）；是一种担保物权，可以准用担保物权的规定；不一而足。

一、关于行使主体

（一）关于承包人（狭义享有）

我国《民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。而《旧建工司解二》第17条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第286条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。

《2021新建工司解一》第35条规定：”与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。

我国《合同法》第286条、《民法典》第807条、《2021新建工司解一》第35条共同规定的“承包人”为行使建设工程价款优先受偿权的主体，上述法律规定的此种优先受偿权，从文义狭义角度解释，仅指与发包人订立建设工程施工合同的承包人，即为建设施工工程项目而产生工作人员报酬、材料款等实际支出费用的人，而勘察、设计、监理的工作成果不在此列。“根据《旧建工司解二》第17条的规定，工程价款优先受偿的行使主体仅限于承包人，转包人、违法分包人、实际施工人等不符合该条规定的其他主体则不能享有工程价款优先权”^【1】（《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案解》第255页，法律出版社，李明著，2020年1月第1版）。“根据以上分析，我们认为只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权”。^【2】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第370页）

因此，承包人享有建设工程价款优先权并无异议。

（二）关于实际施工人（不享有）

关于实际施工人与分包人是否享有建设工程价款优先权，实践中存在一定争议。主要争议点在于，一是按照《旧建工司解二》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。实际施工人可向发包人主张权利，是否意味着可以同时向发包人直接主张建设工程价款优先受偿权。二是按照《旧建工司解二》第25条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”，是否可以理解为实际施工人据此可“代位”取得建设工程价款优先受偿权。

最高人民法院认为：“《2011年全国民事审判工作会议纪要》征求意见稿中曾明确：‘因违法分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持。’上述规定在2011年10月9日《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办〔2011〕422号）最终未予保留，但司法实践中普遍认可这一观点。本条司法解释在总结多年司法实践经验的基础上以司法解释明确了实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。地方各级人民法院有关实际施工人享有工程价款优先受偿权问题的意见，凡与本解释（第17条）相悖的，应当立即自动停止”。^【3】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第371页）

【典型案例】江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03民终2223号民事判决书，江苏天许建设有限公司与徐州市久隆建安工程有限公司、徐州新腾置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案。

【裁判观点】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持；第二十五条规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。天许公司上诉主张，结合上述二条规定，可以得出人民法院对天许公司在本案中主张的工程价款优先受偿权应予支持的结论。本院认为，天许公司的主张不能成立。理由如下：1、从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》中有关承包人与实际施工人条款的表述来看，承包人与实际施工人二者分列，内涵不同；2、工程价款优先受偿权是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的权利，赋予承包人，专属于承包人，不属于合同法代位权规定的可以代位行使的债权；3、从立法精神来看，法律具有惩恶扬善的功能。实际施工人是违法承建工程的主体，本应受到规制。如实际施工人享有与合法承包人一样的权利，则无法体现法律的引导作用，与立法精神相背离。因此，在现行法律未明文规定实际施工人享有工程价款优先受偿权的情况下，本院对天许公司的上诉主张不予采纳。

如下最高院判例亦明确否定实际施工人享有建设工程价款优先权。

【典型案例】最高人民法院（2019）最高法民申2755号民事裁定书，马建忠、新疆鑫达伟业房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案。

【裁判观点】根据查明的事实，2014年8月26日，伊犁金鑫建筑公司与马建忠签订三份责任合同约定，由马建忠承建五金城项目一标段1#A、1#B楼，二标段2#楼、16#地下车库，三标段3#-15#楼，三个标段项目。2014年10月27日，经招投标程序，新疆鑫达房产公司（发包人）与伊犁金鑫建筑公司（承包人）分别签订三份施工合同，该三份合同约定的内容与上述责任合同的主要内容基本一致。案涉施工合同项下的建设工程由马建忠施工，马建忠系案涉工程实际施工人。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该司法解释施行后本案尚未审结，上述规定适用于本案。马建忠并非与发包人新疆鑫达房产公司签订建设工程施工合同的承包人。根据上述法律及司法解释的规定，二审法院认为马建忠作为实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，适用法律正确。

（三）关于分包人（附条件享有）

实践中关于分包人（仍然是分包工程的承包人）的建设工程价款优先权问题存在较多争议。

《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》（粤高法发〔2004〕2号）第2条规定：“建设工程合同订立总承包合同后，再由总承包人订立分包合同的，在总承包合同、分包合同均有效的情形下，发包人拖欠工程款的，总承包人可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权。分包人对自己承建部分主张享有优先权的，人民法院不予支持。但如因总承包人怠于行使优先权损害分包人利益，分包人可依照《合同法》第七十三条（代位权）的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张权利”。《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010年3月9日深圳市中级人民法院审判委员会第6次会议修订）第32条规定：“建设单位直接发包的基础工程，享有工程价款优先受偿权。建设单位直接发包的消防工程、玻璃幕墙工程、装修装饰工程，在该工程增加价值的范围内享有工程价款优先受偿权。总承包人分包的专业工程，专业工程分包人不享有工程价款优先权”。按广东省高院、深圳中院上述指导意见的观点，分包人并不享有建设工程价款优先权。

但最高人民法院民一庭则将“分包人是否享有优先受偿权”分几种情况进一步讨论。“我们认为只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权。在建设工程中总承包人进行分包的情况大量存在，由此带来的问题是分包人是否也享有优先受偿权。如果是工程的发包人、总包人、分包人三方共同签订合同，那么总包人、分包人连带享有优先权。如果是发包人与总包人签订合同，总包人再与分包人订合同，根据合同相对性原理，发包人与分包人之间没有直接的权利务关系，即发包人对分包人没有支付工程款的义务。实务中，存在发包人指定分包人的情形。发包人与承包人签订的施工合同中如果约定由发包人指定特定项目由第三人作分包人，而且在履行过程中，指定分包人完全代替承包人就特定工程项目履行了合同义务，承包人仅承担配合盖章等手续的义务，则在指定分包人与发包人之间形成了事实合同关系在此种情形下，指定的分包人享有工程价款优先受偿权”^【4】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第370页》）；按最高人民法院上述解释，则存在如下逻辑：1.如果发包人与指定分包人形成事实合同关系，则分包人享有优先权；2.如果发包人、承包人、分包人三方签订合同，则总包人、分包人连带享有优先权；除此之外，分包人并不直接享有优先权。

【典型案例】江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03民终1162号民事判决书，江苏德之佳建设集团有限公司（原南通德佳窗业幕墙有限责任公司）与徐州连润建设集团股份有限公司（原江苏长安建设集团有限公司）、徐州市铜山区城市建设投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案。

【裁判观点】第二，关于德佳公司主张的建设工程优先受偿权问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，也就是说只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权，分包人是否享有优先受偿权要区分以下情况：如果工程的发包人、总承包人、分包人三方共同签订合同，则总包人、分包人连带享有优先权。如果是发包人与总包人签订合同，总包人再与分包人签订合同，根据合同性对性原理，发包人与分包人之间没有直接的权利义务关系，即发包人对分包人没有支付工程款的义务，则分包人不享有工程价款优先受偿权。本案中，虽然经发包人城投公司同意，总包人长安公司与德佳公司签订分包合同，但是德佳公司与发包人城投公司间不存在直接的合同关系，且德佳公司也不是发包人指定的分包人，故，德佳公司主张建设工程价款优先受偿权，不符合上述法律规定，一审法院对其请求不予支持，亦无不当。

(四）关于装饰装修安装人（享有）

《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》（粤高法发〔2011〕2号）第3条规定：“《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设工程施工合同。建设工程幕墙装修、装饰合同属于建设工程施工合同”。

《旧建工司解二》第18条规定：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”。

《2021新建工司解一》第37条规定：“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。值的注意的是，该37条删除了《旧建工司解二》第18条中引入的“装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”。关于删除此句是否指出租人（所有权人）对外出租建筑物后，承租人另行对外签署装修合同的施工人，施工人享有优先受偿权的情况。“凡未形成附合的装饰装修物均可予以折价或者拍卖，所得价款中，装饰装修的承包人享有优先受偿权。由于未形成附合，装饰装修物不属于建筑物（房屋）的组成部分，而是独立之物。于此场合不适用添附规则，该装饰装修物为动产的，在其归属没有约定的情况下，应当归属于出资之人，即承租人，也就是装修人。装饰装修物与建筑物（租赁房屋）附合，成为建筑物（房屋）的组成部分时，即使建筑物（房屋）所有权因此而获得利益，也不能单独就装饰装修予以折价或者拍卖。当然承包人在整个建筑物被折价或者拍卖时，有权就形成附合的装饰装修物的价款部分请求优先受偿或者要求建筑物所有权人予以适当补偿”^【5】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第387页），换言之，装饰装修施工人享有对装修成果的价款优先权，而不论发包人是否为所有权人。

二、关于行使期限

（一）关于行使期限

《2021新建工司解一》第41条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，将主张价款优先权的期限从“六个月”变更为“十八个月”。

 实践中因“六个月”期限过短导致除斥期间经过而失权的情形比比皆是，往往施工企业未及决策采取相关措施时，“六个月”期间已然经过，期限过短问题饱受诟病。此次变更为“十八个月”，更大程度上保护了施工人的利益。

（二）关于起算时间

关于起算时间，《旧建工司解二》将《优先权批复》第4条中的“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”调整为“自发包人应当给付工程价款之日起算”。《2021新建工司解一》第41条规定吸收了上述规定，同时将除斥期间延长至“18个月”，即：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。

其中“发包人应当给付建设工程价款之日”的标准，应执行《2021新建工司解一》第27条规定的：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。

另外，江苏省高院认为：“优先受偿权的起算点应分为以下四种情况：（1）工程已经竣工且工程结算日已到期的，自建设工程竣工之日与施工合同约定的峻工之日相比较，以在后的日期作为起算点；（2）工程已竣工，但合同约定除质保金以外的工程款付款期限尚未届满的，以合同定的工程付款期限届满之日作为起算点；（3）因发包人原因导致合同解除、终止履行的，以合同实际解除、终止之日作为起算点；（4）作为工程价款一部分的质保金的起算点，从质保金应予返还之日开始计算”。

实践中常有采取通过协议约定延长建设工程价款优先权期间的情况，或者建设工程价款优先权已无法行使后，再通过签订补充协议续延优先权的情况，笔者认为存在相关风险，因为建设工程价款优先权属于除斥期间，不能因权利人长期怠于行使该权利而妨碍其他权利人的权利行使，因此该期间无法中止、中断和延长，除斥期间也是某种法律事实，权利人在法律规定的期限内不行使其权利，除斥期间消灭，其实体权利即被除斥。但如果通过变更“应付款时间点”的情况，则“建设工程价款优先受偿权的应付款时间能否由发包人与承包协商延长。实践中，通常会出现发包人与承包人以协议的形式延长应付款时间。为了避免发包人与承包人恶意串通，损害银行等第三人利益，应审查承发包人的主观意愿，如果确是因一方原因，导致付款条件不能成就。双方协商一致另行确定了付款时间，不存在恶意损害他人利益的情形，应认定对付款时间的约定为有效，优先受偿权的行使起算时间以协议约定的付款时间为准。反之，承发包方恶意串通，目的是拖延银行抵押权的行使或损害其他第三人利益，则仍应以原合同约定的付款日期作为应付工程款之日，即为行使优先权的起算时间”。^【6】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第462页）

三、关于覆盖范围

（一）不覆盖利息、损失和违约金

从建设工程价款优先受偿权保护的法律权益来看，其立法目的主要是为了保障承包方在施工中投入的全部费用，涵盖承包人形成建设工程成果所产生的全部工程款，包括报酬、材料款等，也包括直接费、间接费、利润、税金等，大部分情况下系指合同约定的工程款。

最高人民法院《优先受偿权批复》中第3条规定：“建设工程价款包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。利息本质上系逾期支付工程款而给承包人造成的损失，《优先受偿权批复》中优先受偿权的范围也未涉及利息。但《旧建工司解二》第21条规定了“利息、违约金、损害赔偿金”等规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”，已明确规定工程款债权的利息不纳入优先受偿权范围。利息、违约金、损害赔偿金均不属施工人为完成工程项目成果实际投入的费用，因此被当然排除在外。

《2021建工新司解一》第40条吸收了《旧建工司解二》第21条的规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。

“建设工程价款优先受偿权所保护的范围系投入或者物化到建设工程中、对建设工程所产生增值部分的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，在发包人欠付工程款的情况下，施工人由于无法取回其"实际投入"或者物化到建设工程中的该部分价值，从而设定了一种对拍卖价款的物上代位，即施工人可以从该工程拍卖或者折价款项中优先取得其实际投入或者物化到建设工程中的价值;而对于未"实际投入"到建筑物中的价值，无论其表现形式如何，均不能对建设工程取得优先受偿的地位。基于此，能够行使建设工程价款优先受偿权的权利范围不包括因发包人违约导致的损失”。^【7】（《民事审判指导与参考》2015年卷，最高人民法院民事审判第一庭编著，第324页，文作者仲伟珩，《建设工程价款优先受偿权的权利范围不包括因发包人违约导致的损失》）

据上，建设工程价款优先受偿权仅限于工程欠款已无争议。

（二）关于工程进度款

工程价款优先受偿权的范围涵盖承包人施工完成的项目工程产生的所有费用，包括直接费、间接费、利润、税金等，而已届清偿期限的进度款属于工程款的一部分，理应享有优先受偿权。

但此问题上，存在相关争议。有法院认为建设工程价款优先受偿权的成立是行使建设工程价款的优先受偿权的前提，故行使建设工程价款的优先受偿权的条件，需满足：1．依法享有建设工程价款优先受偿权的主体必须与发包人存在直接的施工合同关系；2．工程必须为质量合格的工程；3．涉案工程不存在不宜折价、拍卖；4．建设工程价款的优先受偿权成立并具备行使要件。而进度款并非最终的工程结算价款，即优先受偿权并未成立。换言之，总承包人主张行使工程价款优先受偿权的工程款系最终结算后确定的工程款，仅对建设工程的进度款行使建设工程价款优先受偿权的，不应予以支持。

【典型案例】北京市高级人民法院（2019）京民终158号民事判决书，中铁十九局集团有限公司与瑞云云计算研发建设有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷一案。

【裁判观点】第四，建设工程价款的优先受偿权成立并具备行使要件。建设工程款的优先受偿权的行使应与该权利成立相区分。行使建设工程价款的优先受偿权的前提是建设工程价款的优先受偿权已经成立。建设工程款的优先受偿权的成立应满足以下条件：第一，总承包人已经实际履行了建设工程施工合同约定的主要义务；第二，优先权人应当实际创设了建设工程物权，总承包人已完成或部分完成的合同约定的建设工程质量合格。第三，总发包方与总承包方权利义务关系终止或解除，建造行为已然结束，建设工程价款优先受偿权指向的建筑物范围特定、明确。建设工程价款优先受偿权的成立是行使建设工程价款的优先受偿权的前提，故行使建设工程价款的优先受偿权的条件，除需满足上述三项要件外，还应满足第四项条件，即已就全部工程完毕最终结算，确定了最终的工程价款数额。本院认为，建工合同司法解释（二）第二十条“未竣工的建设工程”对应的工程价款优先受偿权的行使条件亦应满足上述四项条件。换言之，总承包人主张行使工程价款优先受偿权的工程款系进行完毕最终结算后确定的工程款，仅对建设工程的进度款行使建设工程价款优先受偿权的，不应予以支持。

朱树英律师认为：“因工程预付款（又称备料款），进度款（又称工程款）发生的争议，也不能获得优先受偿的保护，因为按司法解释，承包人提出优先保护的期限始于工程竣工或合同约定的竣工日期，因此在尚未竣工或约定竣工之前的工程预付款、进度款，则不能主张优先受偿权，如要行使，须待工程竣工或约定竣工之后，进度款已转化为结算款时”。^【8】（《执行<合同法>第286条规定之我见》，作者朱树英，载《律师与法制》（现更名为《法治研究》），2002年12月20日）

（三）“土地使用权价值”、“未完工工程非由本属承包人施工的后续工程”、“装饰装修工程”均不应属于承包人优先受偿权的客体

承包人只能对其所建设的建设工程主张工程价款优先受偿权，非经承包人施工的内容，承包人不能主张优先权。

关于土地。“土地不是优先受偿权的客体。在我国实行‘房地一体主义’，如果承包人行使工程款的优先受偿权，对这个在建工程进行拍卖的话，房地是一体拍卖的，地和房子拍卖的全部款项是不是都可以作为承包人工程价款的补偿，保证其受偿的范围。这是在司法实践中比较常见的问题。要对这一问题作出准确的回答，我们必须结合合同法第二百八十六条的立法目的以及建设工程优先受偿权的性质来进行考察。建设工程优先受偿权是法定优先权。合同法第286条规定的原因在于，承包方在整个建设的过程当中，承包人的建筑材料和劳动力已经物化在在建工程当中，它的所有的投入就转化为在建工程，他的投入在权利的标的物当中，在物的所有权的转化中转化为在建工程，已经和在建工程不可分离了，因为这个原因，所以基于所有权的转化方式对在建工程享有优先受偿的权利。作为土地来讲，是建设工程当中一个载体，但是对于土地这部分，承包方没有任何的投入，或者说承包方的建筑材料也好，劳动力也好，并没有物化在土地上，从这个角度来讲，土地不应该作为建设工程优先受偿权的客体”。^【9】（《民事审判指导与参考》2015年卷，最高人民法院民事审判第一庭编著，第404页，本书研究组，《民事审判信箱》）

关于未竣工工程的后续部分。《2021新建工司解一》第39条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。即，未竣工工程的承包人优先权行使的客体仅指其已完成“承建”部分。

关于装饰装修工程。《2021新建工司解一》第37条规定：“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。即装饰装修人有权可以就装饰装修工程主张优先权（此处装饰装修人当然地涵盖总包方，总包方同时也是装饰装修人的除外）。

四、关于主张方式

（一）关于提起诉讼

实践中，对建设工程价款优先受偿权的主张最常见的方式是提起“优先受偿权确认之诉”，包括：1.承包人单独提起建设工程价款优先受偿权确认之诉；2.在工程款诉讼中一并提出确认其享有工程价款优先受偿权。

关于是否需要前置“催告”程序，《民法典》第807条吸收了原《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。

对于是否有必要进行事先“催告”，最高人民法院民一庭认为：“实务中，如果承包人通过提起诉讼或者申请仲裁的方式主张工程价款优先受偿权，不宜受上述规定影响。毕竟承包人与发包人本属合作关系，因发包人不及时支付工程价款而诉至法院实属不得已，诉前通常应存在催要过程”。^【10】（《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与使用》2019年1月第1版，最高人民法院民事审判第一庭编著，第374页）

（二）关于发函（书面通知）

我国《民法典》第807条并未明确建设工程价款优先受偿权的行使方式，因此承包人能否以书面函件的方式主张优先受偿权存在争议。

我国现行法律法规并未禁止以发函方式主张优先受偿权。如果合同中明确约定可以以发函方式主张优先权，系当事人意思表示一致，应当予以尊重。但承包人以发函方式主张优先权，函件中必须有明确的主张优先权的意思表示，同时要对已通知行为固定好证据。从大量司法判例来看，即使合同没有约定，发函方式亦可以行使价款优先权。

【典型案例】最高人民法院（2018）最高法民再84号民事判决书，昆明二建建设（集团）有限公司、北京国际信托有限公司第三人撤销之诉再审一案。

【裁判观点】本院再审认为，本案焦点问题为昆明二建公司主张建设工程价款优先受偿权是否超过法定期限。首先，根据合同法第二百八十六条之规定，发包人逾期不支付建设工程价款的，承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖来行使建设工程价款优先受偿权。即承包人享有的建设工程优先受偿权系法定权利，不需要经法院确认即享有。本案所涉溪谷雅苑项目工程于2013年6月7日竣工，金冠源公司未按照合同约定与昆明二建公司进行结算。昆明二建公司与金冠源公司协商以溪谷雅苑项目房产折抵部分工程款，并于2013年11月26日向金冠源公司发出催告函，要求金冠源公司尽快结算并声明享有建设工程价款优先受偿权，而金冠源公司也于2013年11月28日向昆明二建公司出具《协商意见》，表示会在两个月内进行结算，并认可昆明二建公司对溪谷雅苑小区工程享有优先受偿权。昆明二建公司行使案涉建设工程价款优先受偿权，符合《优先受偿权批复》第四条关于“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定。原一审、二审判决关于昆明二建公司发函仅主张享有优先受偿权，而没有行使优先受偿权，起诉主张案涉工程享有优先受偿权已经超过了除斥期间的认定确有错误，本院予以纠正。

在广东，2017年7月19日广东省高院发布的《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》：“……17.承包人行使工程价款优先受偿权的方式应如何认定：建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权，自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权，或者向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，均属于对建设工程价款依法行使优先受偿权”。 在广东一地，该《解答》肯定了通过书面函告等以“向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，属于对建设工程价款依法行使优先受偿权”行为的适法性。

【典型案例】广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06民撤2号民事判决书，广发银行股份有限公司佛山分行与阳江市建安集团第二建筑工程有限公司、佛山市富地投资有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷一案。

【裁判观点】二、关于建设工程价款优先受偿权的实现程序和方式。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据上述规定，建设工程款优先受偿权是一种法定优先权。建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权，自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权，或者向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，均属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。阳江二建在申请执行程序中提交《权益声明》主张其享有优先受偿权，符合法律和司法解释规定的建设工程价款优先受偿权实现程序和方式。故55号判决认定阳江二建于2012年4月10日提交《权益声明》主张其享有优先受偿权并未超过六个月的期限，该认定并无不妥。广发佛山分行主张工程款优先权只能通过诉讼方式主张，于法无据，本院不予支持。

（三）提起仲裁、协商折价抵偿、申请对拍卖款参与分配的方式均属合法行使方式

《民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。关于建设工程价款优先受偿权人的参与分配问题。《民诉法解释》第508条第2款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”但承包人在执行分配方案之诉中主张其享有建设工程价款优先受偿权的，法院仍需审查优先受偿权是否产生、范围是否适当、期限是否经过等事项。经审查，异议人享有优先受偿权的，且具有优先于其他债权效力的，应当支持其异议。异议人不享有优先受偿权，或者优先受偿权劣后于其他债权效力的，应当驳回其异议。

建设工程价款优先受偿权制度系借鉴他国立法例的产物，但在保护法益价值、行使程序等方面又具有鲜明的中国特色。

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第17条规定：“承包人行使工程价款优先受偿权的方式应如何认定？建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权，自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权，或者向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，均属于对建设工程价款依法行使优先受偿权”。

在如下一则广东省高级人民法院案例中法院全部沿用了上述观点。

【典型案例】广东省高级人民法院（2017）粤民终2944号民事判决书，广发银行股份有限公司佛山分行、阳江市建安集团第二建筑工程有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案。

【裁判观点】《中华人民共和国合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据上述规定，建设工程价款优先权是一种法定优先权。建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先权，自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先权，或者向发包人以书面形式明确表示主张优先权的，均属于对建设工程价款依法行使优先权。提起诉讼主张工程价款优先权固然是行使优先权的一种方式，但现行法律法规并未限制债权人通过其他方式行使权利。为了保障实现法律和司法解释规定的工程价款优先权，对行使该权利的方式应从宽掌握，权利人有充分证据证明其向债务人主张了工程价款优先权的，应认可其行使了此项权利。阳江二建在4953号判决申请执行期间向执行法院提交《权益声明》，主张其享有工程价款优先权，属于行使工程价款优先权的行为。此时距其优先权的起算点未满六个月，55号判决据此认定阳江二建行使工程价款优先权没有超过六个月期限，阳江二建对富地公司尚欠的工程价款具有优先受偿权，并无不当。广发佛山分行认为权利人仅可通过诉讼行使优先权，缺乏法律依据，本院不予支持。

（四）关于“执行”程序中确认

关于未经诉讼直接向执行机构主张建设工程优先权的，执行机构应当如何处理的问题。

　《最高人民法院关于建设工程优先受偿权的批复》（法释〔2002〕16号）第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，认定了法院在办理执行案件中应当认定承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。即使涉案土地正在被拍卖的，不影响承包人行使建设工程价款优先受偿权。

但在新民法典及《建设工程新司解一》并非发现吸收类型的规定。

【典型案例】最高人民法院（2017）最高法民申628民事裁定书，云南农耕房地产开发投资有限公司、昆明合力建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷再审一案。

【裁判观点】由于农耕公司涉及其他诉讼，涉案的土地被一审法院查封拍卖，在执行过程中，2014年10月11日合力公司向一审法院执行局提出《关于优先发还工程款的申请》......此后，合力公司就工程造价及优先受偿权提起了本案的诉讼......土地的拍卖及所有权的变更并不影响本案中合力公司依据建设工程施工合同向农耕公司行使该合同项下的相关权利，因此，农耕公司关于一审、二审法院认定事实错误并对关键事实进行回避的再审申请理由依法不能成立。

实践中，“可分两种情况予以处理：一是如果被执行人对其申请的工程款金额无异议，且经法院审查承包人提供的建设工程合同及相关材料合法有效，亦未发现承包人和被执行人恶意串通损害国家、集体和第三人利益的，应准许其优先受偿;二是如果被执行人对其申请的工程款金额有异议，法院应当告知承包人另行诉讼，但法院对工程变价款的分配程序须待诉讼有结果后方可继续进行。当前，在执行对建设工程优先权未予明确的执行名义时，执行机构可首先告知承包人申请再审或另行诉讼，经审判机构对有建设工程优先权的债权数额进行确认后，依确定的金额执行”。^【11】（《民事审判指导与参考》2015年卷，最高人民法院民事审判第一庭编著，第581页，本书研究组，《民事审判信箱》）

需要注意的是，诉讼当事人在执行程序中提起优先权的主张时，需要考虑同时另行提起一个确认价款优先权及数额的诉讼。对于没有经过判决、仲裁裁决等“未经生效法律文书确认的”的优先权主张，从法律性质来看，承包人是否享有建设工程优先权，以及享有的优先权涉及的具体金额问题，属于实体问题，应由法院或仲裁机构通过诉讼或仲裁程序予以确认。如果由执行机构确认优先权部分的具体金额，必然需要另行委托审计机构或者鉴定机构，对工程造价及其中的优先权部分进行审计或鉴定，为避免“以执代审”，以及依据“审执分立”的原则，执行机构一般不得对实体问题进行裁判。

（五）关于“调解”程序中确认

实践中易发生的争议在于，根据最高人民法院《民诉法解释》第357条第1款第（5）项规定，调解协议内容涉及物权，当事人申请司法确认调解协议，人民法院裁定不予受理。江苏高院则认为“建设工程价款优先受偿权系从权利，在建设工程施工合同案件调解中，可以一并确认建设工程价款优先受偿权”。

在调解过程中，法院仍应首先审查建设工程价款优先受偿权的合法性，包括不限于行使主体、行使期限、行使方式、工程款债权的范围并确认具体数额。

【典型案例】最高人民法院（2018）最高法民申5361号民事裁定书，潍坊市家福置业有限公司、江苏南通二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审一案。

【裁判观点】根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。家福公司与二建公司在调解书中确定二建公司在家福公司欠款（包括利息，不含停工损失）范围内对案涉工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方所达成调解协议内容并不违法。

（六）关于“破产”程序中确认

承包人对建设的工程项目享有价款优先权，应在破产程序中别除，不应属于破产财产。

最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）第71条规定，“下列财产不属于破产财产：……（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；……”。这里的“法律规定”应当包括我国合同法的规定，建设工程价款优先受偿权系我国合同法确立的基于建设工程存在的优先权，应适用该规定。不属于破产财产，就是已被先行别除，不被归入破产财产范围用于清偿一般债务。

实践中需要注意三点：

一是关于变价处置的提出时间，可随时提出。根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条规定：“担保权人权利的行使与限制。在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外”。

二是应向管理人提出，而非法院。在破产程序中建设工程价款优先受偿权的行使不能直接向人民法院提出，应向管理人提出申请确认建设工程价款优先受偿权，只有管理人经过审查后不同意确认优先权的情况下，可以直接向人民法院提起诉讼要求确认优先权。

三是无需支付破产费用。按照《企业破产法司法解释（二）》第三条规定：“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权”。根据该两项规定，建设工程变价款首先应当用于清偿享有优先权的建设工程价款，在建设工程变价后全额清偿优先债权后仍有剩余的情况下，才能用于清偿破产费用、共益债务以及普通债权。

【典型案例】新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民终481号民事判决书，河北省第四建筑工程有限公司与新疆金晖兆丰能源股份有限公司破产债权确认纠纷一案。

【裁判观点】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。二审判决于2018年8月份生效，故金晖公司应当支付工程价款之日为二审判决生效之日，一审法院对“应当给付建设工程价款之日”认定有误；二、金晖公司的管理人于2018年11月20日向河北四建发出债权审查结果通知书。金晖公司的管理人对河北四建申报的债权除本金数额确认外，对利息以及优先受偿权有异议，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条之规定，存在优先权的财产不属于破产财产。同时，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，河北四建在法定期限内主张建设工程价款优先受偿权，应当予以确认。

五、关于实现方式

建设工程价款优先受偿权性质和效力与担保物权相类似，司法实践中法院大量准用了实现担保物权的处理。

我国《民事诉讼法》有关“实现担保物权案件”一章中对如何实现担保物权进行了规定，其第196条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出”。第197条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼”。通过诉讼程序行使优先权的，承包人可向建设工程所在地基层法院申请拍卖承建工程，就拍卖的价款优先受偿。

关于折价。“按照《合同法》第286条的规定，折价是实现建设工程优先权的一种方式。这种方式包括两个阶段∶一是发、承包人之间形成新的合同关系。二是建设工程的所有权由发包人转移给承包人。折价协议达成后，原有的建设工程合同关系被折价协议替代，当事人不再履行原有的建设工程合同。发包人应当按照新的协议将建设工程转移给承包人，同时承包人应当将建设工程中超出发包人所欠工程价额度的价款返还给发包人”。^【12】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第374页）

关于拍卖。向人民法院提起诉讼，通过执行程序拍卖建设工程，是实现建设工程价款优先受偿权的一种重要方式。

六、关于优先顺序

（一）与抵押“共存”

《优先受偿权批复》第1条规定：“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。

《2021新建工司解一》第36条部分吸收了《优先受偿权批复》第1条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”。建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，效力上高于抵押权，在抵押权与建设工程价款优先权共存的情况下，应当优先行使建设工程价款优先受偿权。

（二）与保证“共存”

混合担保，指是同一债权债务关系中，既有物的担保，又有人的担保的情形。通说认为，建设工程价款优先受偿权的性质，系具有物权性质的不动产特别优先权，“建设工程价款优先权是优先权的一种，既不能定性为法定抵押权，也不能认定为留置权。”^【13】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第361页）建设工程价款优先权属于法定担保物权的一种，通说认为可参照适用或准用《民法典》关于担保物权的一般规则。

《民法典》第392条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。

承包人对发包人拖欠的建设工程价款享有优先受偿权，此时如果保证人同时向承包人提供支付工程款保证的，根据《民法典》第392条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。

由于保证属于人的担保，建设工程优先权属于物的担保，因此承包人应当优先行使建设工程价款优先受偿权，保证人只在建设工程价款优先受偿权不能受偿的范围内承担责任。

【典型案例】广东省深圳市人民法院（2017）粤03民终10556号民事判决书，深圳市融乐通投资担保有限公司与深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司保证合同纠纷一案。

【裁判观点】二、融乐通公司主张建设工程价款优先受偿权为法定担保物权，骏鹏公司放弃了优先受偿权，因此融乐通亦应当免除担保责任。本院认为，首先，建设工程价款优先权的性质究竟是法定担保物权还是优先权，理论界和司法实践中，争议都很大，至今未有定论。按照“物权法定”的原则，物权的种类、内容应该由法律来规定，除此之外，任何人、任何法规、规章都不能创设物权。合同法二百八十六条规定了建设工程价款优先受偿，但并未明确规定优先受偿权即为担保物权，在法无明文规定情况下，应从保护交易安全、保护债权人利益考量，不宜认定其为担保物权。第二、所谓优先权，即法律为了维护社会的公平和秩序，赋予债权人对某种特殊的债权享有优先于一般债权人而优先受偿的权利。其设立的目的是对某种特殊债权加以特别保护。被法律赋予优先受偿效力的特种债权虽具有物权的某些效力特点，但其与抵押权、质权等典型担保物权在立法目的、特性、成立要件、基本规则等方面还是有重大差异。第三、即使建设工程价款优先权属于担保物权，也应该按照物权法第一百七十六条的规定来处理。物权法第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。物权法2007年10月1日实施，晚于担保法，根据新法优于旧法的原则，本案应适用物权法的上述规定。本案中，融乐通公司在担保函中明确承诺：在本保证担保的保证期间内，我方将在收到受益人经法定代表人或其授权委托代理人签字并加盖公章的书面索赔通知后30个工作日内，不争辩、不挑剔、不可撤销地向受益人支付索赔款，直至本保证担保的最高担保金额。根据上述规定和约定，骏鹏公司有权选择向融乐通公司主张权利。第四、从建设部建筑工程价款支付担保制度的设计初衷看，其主要是为了及时解决建设工程承包合同纠纷中施工方工人工资及材料款拖欠问题，如果按照融乐通公司的解释，必须在建筑工程折价偿债之后仍有债务未能清偿的情形下，担保方才负有偿还的责任，那这项制度的设计即失去了存在的意义。综合上述几个因素，本院认为，无论建设工程价款属何种性质，融乐通公司均应当按照约定承担其担保责任。

（三）与购房消费者权利“共存”

就商品房的买受方作为消费者的权利的特殊保护政策而言，《优先受偿权批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。

此外，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第29条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。第三十条规定：“金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”。

最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（2019年，九民会议纪要）第125条规定：“实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。问题是，对于其中“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”如何理解，审判实践中掌握的标准不一。“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。对于其中“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神”。另，《九民会议纪要》第126条规定，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。根据上述规定，抵押权优先于一般债权，而建设工程价款优先权优先于抵押权和其他债权，但建设工程价款优先权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者。因此，抵押权和一般债权的行使也不能对抗购房的消费者。在审理涉及消费者购买商品房的案件中，应当对消费者以居住为目的购房的权益予以特殊保护，消费者对房屋所享有的权益在顺位上应当优先于其他债权。

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）第125条、第126条、127条规定，仅有符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）第125条的商品房消费者才享有优于建设工程价款优先受偿权的权益，一般买受人的权益不能排除建设工程价款优先受偿权的执行。享有排除建设工程价款优先受偿权的购房者必须是商品房消费者，商品房购买涉案房产用途是用于居住而不能是用于投资。此点提示投资性购房人，需要清楚认识到购买某些争议较大的物业时存在的法律风险。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》一书指出，第28条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，第29条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件。比较两条规定，就保护标准而言，第29条既不要求主观上无过错，也不要求交付全部价款，更不要求占有房屋，总体比第28条宽泛【14】(参见江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于执行异议和复议案件若干规定的理解与适用》第432页）。但是，“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”这一条件又比第28条严苛，该书并未明确指出两条规定如何适用。

最高法院的两份裁定书则表明了其态度--第28条和第29条是一般条款与特别条款的关系，购房者可选择适用。

【典型案例】最高人民法院（2016）最高法民申254号民事裁定书，再审申请人王岩岩因与被申请人徐意君、北京市金陛房地产发展有限责任公司案外人执行异议之诉一案。

【裁判观点】《异议复议规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，则《异议复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条。本案一审判决经审理认为王岩岩符合《异议复议规定》第二十八条规定的情形，具有能够排除执行的权利，而二审判决则认为现有证据难以确定王岩岩符合《异议复议规定》第二十九条的规定，没有审查其是否符合《异议复议规定》第二十八条规定的情形，就直接驳回了王岩岩的诉讼请求，适用法律确有错误。

【典型案例】最高人民法院（2016）最高法民申2736号民事裁定书，北京富申联合供应链管理有限公司、刘乃生申诉、申请一案。

【裁判观点】……该司法解释的两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。二审法院适用第二十八条并不存在适用法律错误，本院对富申公司的该项主张不予支持。

可见，购房人购买开发商名下商品房的，只要符合《执行异议和复议若干规定》第28条或第29条中任一条款的规定，法院即应支持其执行异议。上述理解与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人……第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”之规定的精神相一致，后者并未区分购买的是否为开发商名下房屋。

七、关于转让与放弃

（一）关于放弃优先权

实践中，大量出现发包人将在建工程抵押至银行办理贷款，由于建设工程价款优先受偿权优于抵押权，银行要求施工企业出具书面承诺函，承诺在贷款范围内或者剩余工程款范围内放弃工程价款优先受偿权。

《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》（粤高法发〔2004〕2号）规定：“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持”。

《2021新建工司解一》第42条吸收了《旧建工司解二》第23的规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”。即，优先受偿权放弃损害建筑工人利益的，该放弃行为无效。但实践中仍有巨大争议。

【典型案例】最高人民法院（2020）最高法民终532号民事判决书，渤海银行股份有限公司大连分行、大连福美贵金属贸易有限公司金融借款合同纠纷一案。

【裁判观点】安泰公司放弃优先受偿权不违反法律规定。《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。建设工程优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财产权利。作为民事财产权利，权利人当然可以自由选择是否行使，当然也应当允许其通过约定放弃。而且，放弃优先受偿权并不必然侵害建设工程承包人或建人的合法权益，承包人或建筑工人的合法权益还可通过其他途径的保障予以实现。因此，安泰公司关于优先受偿权属于法定权利，不能通过约定放弃的上诉理由，法无据，不应支持。

笔者感慨标准的统一困难，关于“损害建筑工人”的标准，最高人民法院民一庭认为：“如果承包人与发包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，导致其工程价款债权不能实现，进而造成其资产负债状况恶化，以至于不能支付建筑工人的工资，则该放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的行为就违背了《合同法》第286条设立建设工程价款优先受偿权制度的本意。根据本条解释的规定，在这种情况下，承包人与发包人关于放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的约定就无效。在判断承包人放弃或者限制建设工程价款优先受偿权是否损害建筑工人的利益时，要看承包人这一行为是否影响其整体的清偿能力，要将承包人整体的资产负债情况以及现金流情况是否因此恶化到影响建筑工人工资支付的程度作为主要的考虑因素”。^【15】（《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与使用》2019年1月第1版，最高人民法院民事审判第一庭编著，第475页）

综上，如果不损害建筑工人利益的，法律并未禁止享有担保物权的债权人放弃权利。

（二）关于转让优先权

根据《合同法》第81条规定，除专属于债权人自身的从权利外，受让人可取得与受让债权有关的从权利。建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。建设工程价款优先受偿权系具有担保性质的权利，依附于作为主债权的工程款债权，是否可以一并转让，实践中存在巨大的争议。

在广东，深圳中院与广东高院对此项问题做出了两个完全不同的指导意见。

深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010年）第31条：“承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权不能随之转让”。

广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2011〕37号）第十五条：“承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力”。

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》第五条规定：“江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十条规定：承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。该规定的法理也是基于保证债权作为从权利将随主债权的转移而转移的制度”。

但是，在最高人民法院民一庭看来，其似乎持不同观点：“有意见认为，建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先权。然而，工程价款优先权制度的目的是保护施工人的劳动报酬，如果承包人通过转让工程价款的债权而获得相应对价，则承包人的权利得以实现（注，原文如此，没有定论，笔者猜其意为：“债权受让人就不应享有优先权了”）。^【16】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第373页）

【典型案例】广东省清远市清城区人民法院（2014）清城法横民初字第871号民事判决书，黄文雄与清远市浩华房地产开发有限公司债权转让合同纠纷一案。

【裁判观点】本院认为，本案系债权转让合同纠纷。就原告与第三人王仰东之间的借贷事实而言，虽然双方确认至2013年5月14日借款本金为1600000元，但原告的借款不是汇入第三人王仰东的个人帐户，且双方确认至2013年4月13日借款本金为1260000元，与原告主张的1600000元借款的构成情况不符，2013年5月14日的600000元没有银行汇款凭证，原告主张以现金交付有违正常的交易习惯。同时，就第三人王仰东转让的债权及优先受偿权而言。仅凭原告提交的《丽都花城二期7#-15#楼及地下室建设工程施工补充协议》复印件，并不能确定丽都花城二期7#-15#楼及地下室工程的承包人是江苏苏兴建设工程有限公司还是第三人王仰东。尚且不论第三人王仰东是否享有被告浩华公司工程款的合法债权，即使如原告所主张第三人王仰东为丽都花城项目的实际施工人，其在涉及大量诉讼明显资不抵债的情况下，将工程款债权单独转让给原告黄文雄，必然损害其他债权人的合法权益。工程款债权及优先权的转让，前提应是工程款债权人的财产足以清偿其对外所负债务，在债权人的财产不足以清偿对外所负多人债务时，其不能将所享有的工程款债权单独转让给其中一人或者数人。并且，因王仰东不具备建筑工程施工资质，其与被告浩华公司签订的施工合同为无效合同，第三人王仰东不能依据无效合同行使优先受偿权。本案中，原告主张被告浩华公司支付1600000元本金及利息，其也没有向本院提交证据证明到目前为止浩华公司就涉案工程是否还有未支付的工程款及工程款的具体金额。基于以上理由，原告的主张依据不足，对原告的诉讼请求本院不予支持。

八、若干其他法律问题

（一）关于施工合同无效

《旧建工司解二》第19条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。

笔者查询后发现较多观点认为，施工合同效力并不影响建设工程价款优先权。其观点包括：对于施工合同是否无效，《旧建工司解二》并未进行表述。只要是工程质量合格的，承包人仍然享有建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权的基础权利源于工程款债权，在工程款仍应支付、工程款债务仍需清偿的情况下，建设工程价款优先受偿权亦应支持。这既符合建设工程价款优先受偿权制度设计的目的，也考虑到承包人的人力、物力、财力已经物化于建筑工程的实际情况，应尽可能保护该种权利。

“笔者认为，建设工程施工合同无效，不应影响优先受偿权的行使。建筑工程款优先受偿的立法目的是保护劳动者的利益。因为在发包人拖欠承包人的工程款中，有相当部分是承包人应当支付给工人的工资和其他劳务费用。根据最高人民法院批复第三条的规定，建筑工程款包括了承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支付的费用。在无效建筑工程合同中，上述有关费用也已实际发生，应当由发包人予以支付。结合其立法目的来看，我们认为，即使合同无效，该笔费用亦应享有优先受偿权”。^【17】（《民事审判指导与参考》2015年卷，最高人民法院民事审判第一庭编著，第581页，本书研究组，《民事审判信箱》），相同的观点在最高人民法院相关判例中亦有相同的论述。

【典型案例】最高人民法院（2017）最高法民终360号民事判决书，晟元集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案。

【裁判观点】本院认为，晟元公司于2015年2月16日向一审法院邮寄起诉状，请求判令雅居园公司向其支付工程款并要求对工程折价款或拍卖款享有优先受偿权，从施工合同约定的竣工之日（2014年8月17日）起算未超过6个月的期限。一审判决认定晟元公司主张优先受偿权未超出期限，并无不当。优先受偿权是法定权利，不因建设工程施工合同无效而消灭。雅居园公司应向晟元公司支付的折价补偿款参照工程价款计算，系晟元公司付出的材料和人工费等的价值，属于优先受偿权的保护范围。一审判决认定晟元公司对案涉工程折价款或者拍卖款在雅居园公司欠付工程款及利息范围内享有优先受偿权，并无不当。

但在《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》第7条规定：“在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”。不过在笔者查询的案例中多为支持承包人价款优先受偿权的裁判。

【典型案例】广东省高级人民法院（2017）粤民终845号民事判决书，惠州市安盾技防科技有限公司、中铁建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案。

【裁判观点】关于中铁集团公司与安盾公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题。安盾公司将百利通广场二期工程作为一个整体发包给中铁集团公司负责施工，双方签订《建设工程施工合同》，约定工程内容包括了二期工程第一组团和二期工程第二组团。涉案工程已取得部分工程的建筑工程施工许可证，可以推知涉案部分工程已取得建设工程规划许可证，并已对外发售。建设工程规划许可证应由发包方安盾公司负责办理，安盾公司在向中铁集团公司发出的《承诺书》中亦承诺如因百利通广场二期住宅项目无施工许可证等导致中铁集团公司发生任何经济处罚、责任追究等，均由安盾公司负责。安盾公司在办理后续部分工程的建设工程规划许可证过程中，已取得立项批准、建设用地规划许可证、国有土地使用证以及通过环保等事项的审批，后因安盾公司被法院宣布破产重整，客观上亦无法再继续办理百利通广场二期后续部分工程的建设工程规划许可证，中铁集团公司已停止施工，故不能因百利通广场二期部分工程尚未从相关部门领取建设工程规划许可证即认定中铁集团公司与安盾公司未履行完毕的《建设工程施工合同》无效。

关于中铁集团公司在涉案工程中是否享有建设工程价款优先受偿权及优先受偿的范围问题。安盾公司以《建设工程施工合同》无效为由主张中铁集团公司无权主张工程价款优先受偿权。本院认为，只要工程质量合格，《建设工程施工合同》是否有效均不影响中铁集团公司主张工程价款优先受偿权的效力。安盾公司是将百利通广场二期工程作为一个整体发包给中铁集团公司负责施工，故工程竣工与否不能以两个组团中某一组团的施工进度来确定。本案所涉工程至今尚未整体竣工，安盾公司与中铁集团公司之间的工程价款最后一次结算发生于2015年12月31日，故中铁集团公司于2015年8月20日提起对工程整体未付工程款优先受偿权的诉讼，符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，应予支持。

（二）关于建设工程项目受限

不宜折价、拍卖的建设工程无法享有优先受偿权，其主要范围包括：1.违章建筑；2.建设工程质量不合格，且无法予以修复的；3.法律法规规定的情形。

“同理，对于不适合抵押的财产，更不适宜通过折价、拍卖的方式进行转让”。^【18】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第406页）

我国《民法典》第399条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”。

（三）关于未完工工程

《2021新建工司解一》39条吸收了《旧建工司解二》第17条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。

“建设工程优先受偿权的行使不以建设工程是否竣工为限。建设工程价款的优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提的，所以即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。这样理解，有利于保护农民工的利益，也符合立法本意”。^【19】（《民事审判指导与参考》2015年卷，最高人民法院民事审判第一庭编著，第404页，本书研究组，《民事审判信箱》）

实践中，对未完工工程质量合格的举证责任较为复杂。“如发包人对承包人未完工工程质量提出异议时，根据举证责任的分配原则，应由承包人举证证明未完工工程质量合格，人民法院可以行使释明权”。^【20】（最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第419页）

作者：

张 蕾，德衡律师集团合伙人

王 磊，山东德衡（济南）律师事务所律师助理

来源：微信公众号“德衡律师集团”

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