2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）经十三届全国人大三次会议表决通过，并于当日公布，自2021年1月1日起实施。经过编纂的《民法典》，在整合之前单行的《担保法》《合同法》《物权法》等主要规范市场主体交易行为的民事法律基础上，对这些单行法实施以来存在的具有普遍性、代表性的问题进行了相应修订，为将来很长一段时间内各类市场主体实施各种民事法律行为提供了指引和遵循。笔者以《民法典》对相关单行法的修订为基础，结合律师实务推出《民法典》背景下的律师实务系列文章，以期与广大律师同行、企业法务人员、检察官、法官等法律职业群体共同分享实务经验、交流学习心得，共同为深入宣传依法治国理念、为推动《民法典》的正确实施贡献智慧和力量。

　　从数量上来看，合同编共有526个条文，占到了《民法典》整个条文数量的40%以上。从业务量上来看，大多数律师代理的民事诉讼案件多与合同有关或者就是合同纠纷；即使在非诉讼业务中，合同的起草、审查、修改也占到了相当大的比例，因此，掌握了《民法典》合同编相较于现行《合同法》的变化，就等于抓住了《民法典》合同编的主要矛盾，可以起到事半功倍的效果。

一、关于预约合同

　　现行《合同法》没有关于预约合同的规定。但是，律师在处理合同业务的过程中，除了《民法典》第四百九十五条到的常见于或者常用于商品房买卖方面的“认购书、订购书、预订书”之外，还有各种“框架协议”、“战略合作协议”等等，自身没有明确的权利义务内容，但在后续有很多需要加以明确、落实的事项。《民法典》第四百九十五条第一款虽然只列举了“认购书、订购书、预订书”这些常见于或者常用于建立商品房买卖合同关系的预约合同，但从该款对预约合同作出的“当事人约定在将来一定期限内订立合”的描述来看，显然涵盖了“框架协议”、“战略合作协议”的范围。

　　在处理上述合同业务时应当注意，根据《民法典》第四百九十五条第二款关于“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”的规定，无论是签订“认购书、订购书、预订书”，还是签订“框架协议”、“战略合作协议”，合同当事人都应当考虑在其中对于对方“不履行预约合同约定的订立合同义务”的情况应当如何承担违约责任做出相应的约定，以达到促成交易、惩罚失信的目的。

二、关于格式条款

　　在各类市场主体的交易行为中，格式条款通常由在交易中拥有较大话语权的市场主体（例如，金融机构、电信服务企业、公用事业企业、房地产开发企业）所采用。由于话语权不对称，格式条款设定的权利义务往往更多地保护格式条款提供方的利益，忽视甚至不同程度地侵犯格式条款接受方的利益。现行《合同法》对格式条款做出了相应的约束，为格式条款提供方设定了“应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”和“采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”的义务，但是这些规定并没有提供格式条款提供方不履行上述义务时的解决方案，导致在实际生活和司法实践中，对于格式条款的争议与纠纷依然不断。《民法典》第四百九十六条第二款针对这一实际情况，做出了有针对性的规定：“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”上述规定改变了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第九条通过赋予格式条款接受方行使撤销权的解决方式，赋予了格式条款接受方在格式条款提供方未履行提示或者说明义务的情况下，排除适用相关格式条款的权利。这样的改变，提升了格式条款接受方的合同地位，使得该方当事人不必担心由于错过了撤销权的除斥期间而导致己方权利受损，进而能够有效地促使格式条款提供方履行“应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”和“采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”的义务，可以在相当程度上从源头杜绝格式条款相关纠纷的发生，降低相关案件处理过程中的难度。

　　同时，《民法典》第四百九十七条第二项对现行《合同法》第四十条的规定做出了限缩性的修改，明确规定只有在提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的情况下，该格式条款才归于无效。换言之，即使提供格式条款一方存在免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的情况，只要其能够证明相关做法具有合理性，则该格式条款并不当然无效。这一变化，对于格式条款提供方来说，在制订格式条款时，需要考虑格式条款在免除或者减轻己方责任、加重对方当事人责任、限制对方当事人主要权利时是否具有充分的合理性，以增强格式条款的实用性、适应性。对于格式条款接受方来说，在签署格式条款或者因格式条款发生纠纷时，需要慎重考虑是否主张格式条款无效的诉讼请求，以避免使己方限于交易的被动位置或者面临败诉的风险。

三、关于合同当事人的保密义务

　　《民法典》第五百零一条在现行《合同法》基础上，扩大了当事人在订立合同过程中所应当承担的保密义务的范围，将原来规定的“商业秘密”扩大到了“其他应当保密的信息”。市场主体在谈判、签约过程中，可以根据己方的实际情况，充分、灵活地运用上述规定，特别是对于知识密集型市场主体而言，可以在与交易对手进行磋商的过程中，扩大“其他应当保密的信息”（例如专用技术、正在申请中专利权、商标权）的范围，以尽可能地维护己方的合法权益。其他市场主体在此过程中，就需要对交易对手提供的信息中是否包括“其他应当保密的信息”履行必要的注意义务，以免由于己方的行为不当，导致对方遭受损失，从而造成己方的法律风险。

四、关于经批准生效的合同

　　在合同法律实务中，存在着为数不少的须经行政机关批准后才能生效的合同，例如，外商投资、国有资产转让、矿业权转让等等。这些合同的共同特点就是根据相关法律、行政法规的规定，在办理批准、登记等手续后才能生效。在司法实践中，这些合同发生的纠纷，很多与履行报批等附随义务条款有关。2019年11月最高人民法院发布的第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）对于相关问题给出了相应的指导性意见。但是，由于该纪要“不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引”，在一定程度上限制了其作用的发挥。《民法典》第五百零二条第二款对此作出的关于“未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”的规定，从基本法律的层面解决了《九民纪要》的尴尬地位。

五、关于约定不明情况下的履行规则

　　《民法典》第五百一十一条在现行《合同法》基础上，对于约定不明情况下的履行规则进行了两项调整：

　　一项是细化了质量要求不明确时的履行规则，结合《中华人民共和国标准化法》的实施和修订情况，将原来规定的国家标准，细分为强制性国家标准和推荐性国家标准，明确了“质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”的履行规则。这样的修改，无疑将对推动《中华人民共和国标准化法》的进一步实施，推进《中国制造2025》计划的实施，全面落实党中央提出的制造强国战略第一个十年的行动纲领，奠定坚实的法治基础。

　　另一项是新增了关于“因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担”的规定，从合同履行细节的角度体现了《民法典》第六条关于“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”的原则要求，弥补了现行《合同法》关于约定不明情况下的履行规则设计上不足，更好地平衡了债权人与债务人之间的利益关系。

六、关于选择之债

　　选择之债制度是本次《民法典》新增的内容（第五百一十五条、五百一十六条），该制度的特点在于，债务标的有多项而债务人只需履行其中一项时，债务人享有选择权是基本原则；当债务人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的情况发生时，选择权将转移至债权人享有。在合同实务中，直接约定多项标的由债务人选择履行的情况并不多见，但在违约责任条款中，经常存在约定的违约责任不唯一而可能导致适用选择之债的情况。从债权人的角度出发，在确立了选择之债制度的背景下，应当尽可能避免出现约定的违约责任不唯一的情形，以免债务人利用选择之债的相关规定选择履行对自己有利的债务标的而损害债权人的利益；也可以在合同中约定，在遇有债务标的有多项而债务人只需履行其中一项的情形时，选择权由债权人行使。相反，从债务人的角度出发，遇到约定的违约责任不唯一的情形时，在应当承担违约责任的被动局面下，可以尽量利用选择之债的相关规定选择履行对自己有利的债务标的，从而降低己方的损失。为此，应当避免作出放弃债务人选择权的约定。

七、关于债权人代位权

　　与现行的《合同法》相比，《民法典》对于债权人代位权的行使作出了限缩性的规定，主要体现在：《民法典》第五百三十五条第一款把债权人行使代位权的前提限定为“影响债权人的到期债权实现”；该条第二款也把代位权的行使范围由现行《合同法》规定的“以债权人的债权为限”，修改为“以债权人的到期债权为限”。为此，债权人在行使代位权时应当注意识别债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利的行为，是否影响了自身到期债权的实现，否则，不应轻易行使代位权，以免因此造成不必要的纠纷。

八、关于债权人的撤销权

　　《民法典》根据现行《合同法》1999年实施以来在司法实践中出现的各种实际情况，对债权人行使撤销权的情形进行了有针对性的修订，将现行《合同法》第七十四条关于债权人的撤销权的规定拆分成第五百三十八条和第五百三十九条。其中，第五百三十八条从明显的“直接故意”的角度，对引发债权人可以行使撤销权的债务人的行为表现做出了相应规定，并且将“放弃债权担保”、“无偿处分财产权益”、“恶意延长其到期债权的履行期限”等，司法实践常见的、现行《合同法》没有规定的情形补充到了条款内容之中，基本覆盖了债务人恶意逃废债务的法律规定上的盲区。第五百三十九条通过反向推断的方式，对债权人可以行使撤销权的情形作出了规定，即如果“债务人的相对人知道或者应当知道”债务人存在“以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保”的行为的，即属于非善意。此时，债权人可以行使撤销权。

　　基于上述规定，债权人在以第五百三十八条为依据行使撤销权时应当注意：第一，须有确实的证据证明己方的债务人实施了以放弃债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限的行为；第二，前述行为的实施达到了影响己方的债权实现的程度。债权人在以第五百三十九条为依据行使撤销权时应当注意：第一，有确实的证据证明己方的债务人实施了以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保的行为；第二，前述行为的实施达到了影响己方的债权实现的程度；第三，己方债务人的相对人知道或者应当知道己方的债务人实施的前述行为达到了影响己方的债权实现的程度。

　　律师在承办债权人行使撤销权的案件时，不但要注意上述请求权基础的相关规定，还应当结合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》）的相关规定，从举证责任、证据形式、证据的证明力等角度，综合考虑、判断能够收集到并提交的证据，是否能够基本上确保实现行使撤销权的目的，以免由于考虑不周、仓促起诉而陷入被动局面。

九、关于债务加入（并存的债务承担）

　　《民法典》第五百五十二条关于“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”的规定，即为民法理论上所称的债务加入或称并存的债务承担。该项制度对于维护债权人利益的作用是显而易见的，但对于加入债务的第三人而言，由于需要在己方愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任，由此产生的民事责任和法律风险较大，做出相关的意思表示之前需要慎重。对于律师而言，债务加入是除连带责任保证之外，又一个可以实现连带责任的法律手段，在今后的工作中值得进一步研究与探索。

十、关于清偿抵充顺序

　　现行《合同法》对于债的清偿抵充顺序并未作出规定，在该法实施10年之后，最高人民法院于2009年颁布的《合同法解释二》以司法解释的形式确立了清偿抵充制度，解决了当事人既无约定，也无指定的情形下，如何确定债的清偿抵充顺序的问题。《民法典》第五百六十条对清偿抵充制度作出了明确的规定，其确立的基本原则是债务人指定优先，当事人约定次之；既无指定也无约定的情况下，按照该条第二款法定的顺序（与《合同法解释二》第二十条规定的顺序相同）进行清偿。

　　律师在处理相关问题时需要注意，站在债权人的角度，应当尽可能约定有利于债权人的清偿顺序；站在债务人的角度，一方面应当尽可能避免按照债权人的意愿约定清偿顺序，另一方面应当在“付不足以清偿全部债务时”，通过指定的方式选择有利于己方的清偿顺序。

十一、关于合同的解除

　　（一）不定期合同可能面临随时解除的风险防范

　　《民法典》第五百六十三条在原《合同法》第九十四条的规定基础上，增加规定了 “以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方”的内容。在制作、签订合同时，律师应当注意，对于“以持续履行的债务为内容的”不定期合同（例如常见的最高额担保合同、某类商品的经销/代理合同，典型合同中的供用电/水/气/热力合同、租赁合同、融资租赁合同、仓储合同、保管合同、保理合同、物业服务合同），如果不希望出现随时可以解除的后果，一定要考虑在合同中明确约定履行的期限。

　　（二）合同解除权的行使期限

　　在原《合同法》第九十五条第二款规定“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”的基础上，《民法典》第五百六十四条第二款增加了解除权人应当在“知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使”解除权，否则，该权利消灭的规定。从立法本意上来说，这样的规定固然是为了促使解除权人及时行使解除权，以保证合同的稳定性，促进交易。但是，却在无形中增加了解除权人的注意义务，市场主体应当对此给予高度的重视。在合同履行过程中，无论是对方出现违约，还是己方出现违约，都要首先考虑是否构成法定或者约定的可以解除合同的情形；除此之外，对于合同中约定的非因违约行为也可以解除合同的情形更要多加注意和识别，以免出现错过行使合同解除权的机会。

　　（三）附期限的自动解除

　　根据《民法典》第五百六十五条的规定，解除合同的“通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除”。对此，发出通知的市场主体可以在债务人不积极履行义务的情况下，通过律师函、沟通函等书面文件的形式督促其限期履行合同义务，同时明确告知“在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除”，可以起到一石二鸟的作用。接收通知的市场主体在收到对方送达的律师函、沟通函等书面文件后，应当注意识别是否存在上述类似内容，以便及时采取应对措施，尽可能避免不必要的纠纷和损失。

　　（四）确认合同解除效力之诉的诉讼主体

　　《民法典》第五百六十五条第一款明确规定“任何一方当事人”均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力，解决了原《合同法》第九十六条关于“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，在司法实践中的争议。《民法典》生效后，市场主体在合同履行过程中，收到对方当事人送的解除合同的通知后，无论是发出通知的一方， 还是收到通知的一方，均可视对方的反应，决定是否请求人民法院或者仲裁机构对解除行为的效力进行确认。

　　（五）直接以公力救济方式请求解除合同情况下的合同解除时间

　　《民法典》第五百六十五条第二款规定：“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”根据这一规定，直接以公力救济方式请求解除的合同，在相应的诉讼/仲裁请求得到支持的情况下，合同解除的时间为起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方。通过法条确定合同解除时间的意义在于，根据《民法典》第五百六十六条第一款的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行”，只有确定了合同解除的时间，才能确定被解除的合同从什么时候开始可以“终止履行”。对于双务合同的当事人而言，在解除合同之诉中，无论是原告还是被告，都要在诉讼中全面、客观地评估案件的结果，以便决定是否采取终止履行的措施。否则，可能会因此承担违约责任。

　　（六）合同解除的后果

　　在原《合同法》第九十七条规定的合同解除的后果的基础上，《民法典》第五百六十六条第二款、第三款对于合同解除的后果作出了新的规定。

　　根据《民法典》第五百六十六条第二款的规定，在合同由于违约解除的情况下，如果双方没有另外的约定，享有解除权的一方合同当事人可以请求对方承担违约责任。基于这一规定，建议市场主体在订立合同时充分评估己方违约的可能性。如果觉得己方违约的可能性较大时，应当尽可能在合同中将解除合同约定为己方的违约责任，以避免解除合同的同时还须承担其他违约责任的困境。根据《民法典》第五百六十六条第三款的规定，如果担保合同没有另外的约定，在主合同解除后，担保人仍应承担担保责任。基于这一规定，建议合同双方当事人以外的担保人尽可能在担保合同中与债权人作出类似“主合同解除后，担保合同随之解除，担保责任相应免除”的约定，以尽可能降低己方的法律风险。

十二、关于定金

　　（一）根据《民法典》第五百八十六条的规定，“定金合同自实际交付定金时成立”，改变了现行《担保法》第九十条关于“定金合同从实际交付定金之日起生效”的规定。虽然只是一个用词的变化，但是就合同意义而言，成立与生效却有着本质的区别，律师在处理定金业务时应当对此给予充分的注意。

　　（二）《民法典》第五百八十七条扩大了定金合同双方当事人无权请求返还定金的情形的范围，在现行《担保法解释》第一百一十五条规定的“拒绝订立主合同的”情形之外，增加规定了“履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的”的情形，这样的规定无疑加重了定金合同双方当事人履行合同义务的责任，对于定金合同当事人全面履行各自的义务将起到积极的促进作用。

　　（三）《民法典》第五百八十八条第二款关于“定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失”的规定，弥补了现行《担保法》定金罚则对于赔偿损失的规定的不足。但是，在律师实务中还须注意，即使《民法典》对此做出了明确规定，在处理类似问题时也要收集、提供能够证明损失大小的相关证据。

十三、关于买卖合同

　　1.《民法典》第五百九十七条第一款关于“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任”的规定，改变了现行《合同法》第一百三十二条第一款关于“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规定，实质上是认可了出卖人对于出卖的标的物可以不享有所有权。这样的变化，改变的不仅仅是法条的内容，更是从基本民事立法的角度对于贸易行为的鼓励与保护。从出卖人的角度来说，法律不再要求出卖人在出卖标的物时对其享有所有权，可以帮助以贸易为主营业务的出卖人（以下统称贸易企业）有效地解决资金不足的问题，通过标的物的流转实现营利的目的，从而鼓励交易行为、促进商品流通。凡事都有两面性，这样的规定固然是有利于贸易企业，但对于买受人而言，却存在着较大的风险，最直接的就是“出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移”。此外，由于贸易企业未取得标的物的所有权，还可能出现第三人占有（可能合法也可能非法）标的物、第三人就标的物主张权利（债权、所有权、抵押权、质权），在极端情况下还可能出现第三人主张取回权、别除权的情况。因此，《民法典》实施后，买受人面临的法律风险将会增大。而《民法典》第五百九十七条第一款规定的“买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任”，只是风险发生后的一种救济措施，对于贸易企业来说，大多数都缺乏“承担违约责任”的必要的经济能力，诉讼发生之时，往往就是买受人的损失发生之时。因此，对于买受人而言，在交易对方不是标的物生产商的情况下，最好采取分期付款（以支付部分定金为宜）、即时交付或者投保履约责任险等方法来尽可能规避、分散相应的法律风险。

　　2.《民法典》第六百零七条对货交承运人之后标的物毁损、灭失的风险的承担原则做出了明确规定。在这种情况下，由于运输途中标的物毁损、灭失的风险须由买受人承担，无疑增大了买受人的法律风险。为此，建议买受人采取下列两种应对措施：一是尽可能将交付标的物的地点约定为自己能够直接接受交付的地点；二是为标的物投保足额的运输保险。

　　3.通过贸易企业采购标的物的市场主体应当注意，由于《民法典》第六百二十四条对于指示交付模式下的检验标准作出了“以出卖人和买受人约定”为准的规定，在与贸易企业签订买卖合同时，应当要求贸易企业将己方的检验标准作为贸易企业（即《民法典》第六百二十四条中的买受人）与标的物出卖人签订的买卖合同的检验标准，以免《民法典》第六百二十四条规定的情形出现时，己方的利益遭受不必要的损失。律师在处理相关合同条款时，务必要准确理解《民法典》第六百二十四条规定的出卖人、买受人、第三人在指示交付的贸易模式下各自对应的法律地位。

　　4.《民法典》第六百三十条改变了现行《合同法》对于标的物在交付前后产生的孳息的归属实行法定原则的做法，允许买卖合同当事人对于标的物在交付前后产生的孳息的归属作出约定。在这种情况下，对于可能产生孳息（特别是可能产生大量孳息）的标的物，可以通过约定的方式处理孳息归属的问题。

　　5.《民法典》第六百三十二条将现行《合同法》第一百六十五条规定的合同双方当事人均可以就数物行使合同解除权的情形，修改为只有买受人才可以“就数物解除合同”。律师在处理此类解除权事宜时，应当注意只有买受人才可以行使解除权的变化。

　　6.《民法典》第六百三十四条对于出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同的条件增加了买受人“经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的”限制，出卖人在行使相关请求权时，要注意是否满足上述条件。

　　7.《民法典》第六百四十条明确规定标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担，对于采取试用销售方式的市场主体而言，要充分评估这样的风险承担方式对于自身可能造成的法律风险，通过改变销售方式或者投保相关保险的方式来防范和化解可能产生的法律风险。

　　8.《民法典》第六百四十一条第一款对于所有权保留须进行登记才具有对抗第三人的效力作出了明确规定，对于经常采用赊销方式进行销售的市场主体而言，在约定所有权保留的同时，应当及时办理相关登记，以确保采取的所有权保留措施具有对抗第三人的效力。

　　9.根据《民法典》第六百四十二条第一款的规定，在保留所有权的前提下，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，出卖人有权取回标的物：（一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；（二）未按照约定完成特定条件；（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。此时，作为出卖人的市场主体应当注意，不要在合同中约定排除上述情形的适用，以尽可能地维护自己的合法权益。

十四、关于保证合同

　　1.与现行《担保法》第六条相比，《民法典》第六百八十一条对于保证的规定，体现为一限一扩：将保证人承担保证责任的前提限定为债务人不履行“到期”债务，而不是现行《担保法》规定的“债务人不履行债务”；同时，将保证人承担保证责任的前提又扩大为“发生当事人约定的情形”（《民法典》第六百八十八条第二款也有类似规定）。从这个角度来说，在《民法典》背景下，保证人承担保证责任的前提变更为“法定+约定”模式，在一定程度上扩大了保证合同的适用范围，增强了保证的担保功能。在律师实务中，我们可以充分利用“当事人约定的情形”最大限度地维护债权人的合法权益，例如，将主债务人发生某些较为严重的违约行为作为保证人承担保证责任的条件。

　　2.《民法典》第六百八十二条关于“主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外”的规定，明确排除了现行《担保法》关于“担保合同另有约定的，按照约定”的规则的适用。也就是说，自2021年1月1日起，主债权债务合同无效的，保证合同随之无效，当事人在合同中约定的类似“保证合同的效力独立于主债权债务合同”的约定都是无效的，在纠纷发生时，不会得到法院或者仲裁机构的支持。市场主体，特别是金融机构，应当尽快对相关合同（主要是合同约定履行的期间跨越2020年与2021年的）进行一次内容上的排查，对于此种情况进行必要的清理、整改，以最大限度地维护自身的合法权益。

　　3.《民法典》第六百八十六条第二款对于保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的情形做了颠覆性的修改，自2021年1月1日起，这种情形下的保证方式由现行《担保法》规定的连带责任保证变更为一般保证。对于希望保证人承担连带责任的市场主体而言，要注意在相关合同中明确约定保证人的保证方式为连带责任保证，否则，将无法实现合同目的。

　　4.根据《民法典》第六百八十七条第二款的规定，一般保证的保证人在排除下列情形存在的前提下，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任（即先诉抗辩权）：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）己方书面表示放弃先诉抗辩权。

　　5.根据《民法典》第六百九十条第二款的规定，最高额保证除适用保证合同的规定外，还参照适用最高额抵押权的有关规定。因此，在审查、制作最高额保证合同时，还应注意结合物权编第十七章关于最高额抵押权的有关规定。

　　6.《民法典》第六百九十二条改变了现行《担保法司法解释》对于保证期间约定不明和没有约定区别对待计算保证期间的做法，将没有约定或者约定不明时的保证期间统一确定为“主债务履行期限届满之日起六个月”。因此，自2021年1月1日起，保证合同的当事人在保证合同中对于保证期间没有约定或者约定不明的，保证期间均为“自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算的6个月之内”。作为债权人的市场主体应当对这一情况给予足够的重视，尽可能在保证合同中明确约定保证期间；确实存在保证期间没有约定或者约定不明的，应当及时向保证人主张权利，以免遭受不必要的损失。

　　7.根据《民法典》第六百九十三条第一款的规定，“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。”因此，对于存在一般保证的债权人而言，为了确保债权的顺利实现，向主债务人主张债权的时间选择，不但要考虑诉讼时效，还要兼顾保证期间；否则，可能会陷入保证责任无法主张的被动局面。为此，建议各类市场主体在订立一般保证的保证合同时，最好明确约定保证期间，避免由于没有约定或者约定不明而导致保证期间缩短至六个月的被动局面；同时，约定一般保证的保证期间时，应当结合诉讼时效、债务人和保证人的清偿能力合理确定，不宜过长。

　　8.根据《民法典》第六百九十三条第二款的规定，“连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。”因此，对于存在连带责任保证的债权人而言，为了确保债权的顺利实现，可以在债务人不履行到期债务或者发生约定的情形时，直接请求连带责任保证人在其保证范围内承担保证责任。这种请求可以采取通知的方式，不必一定通过提起诉讼或者申请仲裁的途径。为了节省主张权利的成本、提高实现债权的效率，建议有此类需求的市场主体考虑采取赋强公证（即赋予债权文书强制执行效力的公证）的方式订立相关合同。

　　9.《民法典》第六百九十六条对于债权转让时保证人责任的承担问题作出了规定，对此，市场主体应当注意下列事项：（1）作为债权人转让债权时（无论是全部转让还是部分转让），应当将转让的情况及时通知保证人；否则，将导致保证人免除保证责任的不利后果；（2）作为债权人与保证人约定不得转让债权的，在转让债权之前应当经保证人书面同意；否则，将导致保证人免除保证责任的不利后果；（3）作为保证人与债权人约定不得转让债权的，在债权人提出转让债权的要求时，可以加以拒绝。

　　10.作为保证人的市场主体在承担保证责任之前，应当注意了解、收集债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的证据，在能够证明存在前述两项权利之一的情况下，可以根据《民法典》第七百零二条的规定，在债务人对债权人享有的抵销权或者撤销权范围内拒绝承担保证责任。

十五、关于保理合同

　　1.与现行《合同法》规定相比，保理合同是《民法典》新增的典型合同之一。根据《民法典》第七百六十一条的规定，“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”从《民法典》颁布之前商业银行开展保理业务的实践来看，保理融资主要是以应收账款合法、有效转让为前提的保理人（通常为商业银行）提供的融资服务；应收账款管理，是保理人根据债权人的要求，定期或不定期向其提供关于应收账款的回收情况、逾期账款情况、对账单等财务和统计报表，协助其进行应收账款管理；应收账款催收，是保理人根据应收账款账期，主动或应债权人要求，采取电话、函件、上门等方式或运用法律手段等对债务人进行催收；应收账款债务人付款担保，是保理人与债权人签订保理协议后，为债务人核定信用额度，并在核准额度内，对债权人无商业纠纷的应收账款，提供约定的付款担保。《民法典》生效后，保理合同的法律渊源从部门规章提升至基本法律，无疑将为促进保理业务的开展、提升企业应收账款的管理水平和能力起到积极的推动作用，同时也将为律师业务拓展一个新的领域。

　　2.对保理业务有需求的债权人应当注意，在准备开展保理业务之前，务必要确定相关债权的真实性，确保应收账款初始权属清晰确定、历次转让（如有的情况下）凭证完整、权责无争议。这一标准对于企业的会计工作实际上提出了较高的要求，因为很多企业的财务部门记载的应收账款的账目普遍存在债务人名称不完整或者不准确、随意计收利息或者资金占用费、原始凭证与记账凭证不完全匹配等现象，尤其是发生过转让的债权，转让的凭证不完备、转让的程序不符合法律规定等现象十分普遍，这些现象的存在，都会导致应收账款出现初始权属不清晰确定、历次转让凭证不完整、权责有争议的情况，进而对保理业务的开展产生不利影响。

　　3.保理人在开展保理业务时，应当注意核实应收账款的真实性，特别要注意避免在知道或者应当知道应收账款不真实的情况下订立保理合同，否则，可能面临无法向债务人主张债权的不利局面。同时，债务人如果能够证明保理人明知应收账款为虚构仍订立保理合同的，则可以“以应收账款不存在为由对抗保理人”。

　　4.有追索权保理（回购型保理），是指在应收账款到期无法从债务人处收回时，保理人可以将应收账款再转让给债权人、要求债权人回购应收账款或者归还融资的保理方式。根据《民法典》第七百六十六条的规定，当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。

　　5.无追索权保理（买断型保理），是指应收账款在无商业纠纷等情况下无法得到清偿的，由保理人承担应收账款的坏账风险的保理方式。根据《民法典》第七百六十七条的规定，当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。

　　6.《民法典》第七百六十八条在对多个保理权的优先顺位作出规定的同时，也突破了现行《商业银行保理业务管理暂行办法》（中国银监会令2014年第5号）规定的最多只能双保理的运作模式，在基本法律层面认可了多保理运作模式的存在。这个突破对于应收账款债权而言无疑是一个重大利好；但是对于保理人而言，经营风险却随之增大。因此，保理人在强化内部风险防控的同时，可以结合《民法典》第七百六十八条的规定采取下列风险防范措施：（1）及时办理应收账款转让登记；（2）督促并确认债权人及时、全面、准确地向债务人送达债权转让通知书；（3）全面、清楚地掌握应收账款转让登记和/或债权转让通知书送达的时间，尽可能确保己方的合法权益得到最大限度的保护。除此之外，保理人可以考虑采取由保险公司承保买方信用风险的银保合作方式防范和化解相应的经营风险。

　　7.关于应收账款转让登记，根据2019年修订的《应收账款质押登记办法》第三十四条的规定，“权利人在登记公示系统办理以融资为目的的应收账款转让登记，参照本办法的规定。”因此，保理合同当事人因订立、履行保理合同需要应收账款转让登记的，可以通过中国人民银行征信中心建立的登记公示系统办理。

十六、关于物业服务合同

　　1.根据《民法典》第九百三十八条第二款的规定，“物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺，为物业服务合同的组成部分。”因此，物业服务人需要注意，在向业主作出公开承诺时，应当事先对己方能否兑现承诺作出充分判断，否则，一旦无法做到，将面临违约的被动局面。

　　2.根据《民法典》第九百三十八条第三款的规定，“物业服务合同应当采用书面形式。”因此，无论是物业服务人还是业主，都应当向对方提出以书面形式订立物业服务合同的要求，在合同中就服务事项、服务质量、服务费用的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等内容作出尽可能全面、详细的约定。

　　3.在现实生活中，一手房买卖时，物业服务人往往都是由建设单位（即商品房的出卖人，俗称开发商）事先选定的；二手房买卖时，物业服务人通常已经由业主委员会或业主大会依法选聘，因此，《民法典》第九百三十九条明确规定：“建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同，对业主具有法律约束力。”业主在进行相关交易行为时，对此要给予充分注意。

　　4.社会化分工是发挥专业优势、提高工作效率、提高服务质量的必然选择。在物业服务实践中，物业服务人将停车场管理、保安、绿化等专项服务委托给其他市场主体的情形越来越普遍，《民法典》第九百四十一条对于类似情况从基本法律的层面给予了认可，但同时也作出了明确的约束性规定，首先，“将物业服务区域内的部分专项服务事项委托给专业性服务组织或者其他第三人的，应当就该部分专项服务事项向业主负责”，其含义是，不能由于将相关专项服务事项委托给其他民事主体，就免除自身按照物业服务合同约定提供相应服务的责任。其次，“不得将其应当提供的全部物业服务转委托给第三人，或者将全部物业服务支解后分别转委托给第三人”，这一内容类似于建设工程合同禁止转包的规定，即物业服务合同中约定的主要的服务义务还是应当由物业服务人自己来履行。

　　5.从社会治理的角度来说，物业服务人在相当程度上发挥着从基层治理机构到业主之间的最后一公里的传递作用，对于物业服务区域内存在的违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为，物业服务人具有先天的第一时间发现、了解的优势，尤其是从这次新冠肺炎疫情防控的过程来看，物业服务人发挥了社区、居委会无法替代的作用。因此，《民法典》第九百四十二条第二款对物业服务人赋予了“应当及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理”的责任。物业服务人对此要给予高度的重视，对于物业服务区域内存在的装修时违法拆改房屋结构、占用消防通道、利用房屋从事违法活动、开展经营活动破坏生态环境等常见违法行为，要及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理。

　　6.物业服务人应当根据《民法典》第九百四十三条的规定，“定期将服务的事项、负责人员、质量要求、收费项目、收费标准、履行情况，以及维修资金使用情况、业主共有部分的经营与收益情况等以合理方式向业主公开并向业主大会、业主委员会报告”。

　　7.物业费的缴纳是导致物业纠纷最常见的原因，结合住房制度改革20多年来物业纠纷的实践，《民法典》第九百四十四条第一款首先明确了业主的物业费缴纳义务，即“应当按照约定向物业服务人支付物业费。物业服务人已经按照约定和有关规定提供服务的，业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。”其次，该条第二款对于业主违反约定逾期不支付物业费的情况，向物业服务人给出了解决方案，即“可以催告其在合理期限内支付；合理期限届满仍不支付的，可以提起诉讼或者申请仲裁。”同时，该条第三款对于物业服务人催交物业费的方式作出了必要的限制，即“不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式。”因此，物业服务人应当树立通过法律手段、法律途径解决拖欠物业费纠纷的观念，在《民法典》及相关行政法规、司法解释的框架内维护自身的合法权益。

十七、关于合伙合同

　　1.根据《民法典》第九百六十七条的规定，“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”与《合伙企业法》规定的合伙协议相比，二者最本质的区别在于，后者以设立合伙企业为目的，前者只是“为了共同的事业目的”而“共享利益、共担风险”。因此，无论是民事主体还是律师，在订立合伙合同时，都需要首先考虑订立合同的目的，以采取正确的合同形式和履行相关合同的行为模式。

　　2.《民法典》第九百六十八条只规定了“合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务”，但没有规定合伙合同的必备条款。在合同实务中，除了出资义务以外，合伙人的姓名或者名称、住所合伙目的和合伙经营范围、利润分配及亏损分担方式、合伙事务的执行、入伙与退伙、争议解决办法、合伙的终止与清算、违约责任等内容都是合伙过程中需要考虑并作出明确约定的内容。建议相关民事主体和律师在起草合伙合同时，充分考虑上述各项内容，尽可能作出全面、清晰的约定。

　　3.为了避免合伙过程中就合伙事务作出决定、合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额时，出现少数人约束多数人或者合伙僵局的情况，建议相关民事主体在订立合伙合同时，尽可能明确约定上述事项发生时的表决方式采取少数服从多数（可以是人数上的，也可以是出资金额上的）的原则，尽量不要约定相关事项由全体合伙人一致同意，也不要不做约定。

　　4.《民法典》第九百七十一条规定了“合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬”的原则，但同时也规定了“合伙合同另有约定的除外”。因此，如果确有向执行合伙事务的合伙人支付报酬的需要，建议民事主体在订立合伙合同时对此作出相关明确的约定（例如报酬的金额或者计算标准、支付方式、支付时间），以免由于枝节问题影响到合伙经营活动的正常开展。

　　5.《民法典》第九百七十二条给出了合伙的利润分配和亏损分担在没有约定或者约定不明确的情况下的解决规则，但同时也规定了“按照合伙合同的约定办理”的基本原则。从条文内容表述的顺序来看，显然是倡导先通过约定的方式解决；没有约定或者约定不明确的才适用相应的处理规则。因此，建议民事主体在订立合伙合同时，结合合伙经营的实际情况，对利润分配和亏损分担采取按照实缴出资比例分配/分担、按照相关贡献（例如销售、管理业绩）的计算方式分配/分担等具体方法。

　　6.《民法典》第九百七十三条确立了清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿的规则。在律师实务中需要注意，依据本条规定行使追偿权的前提是已经履行了清偿义务，因此，要特别注意相关合伙人对此承担的相应的举证责任。相关合伙人在清偿超过自己应当承担份额的合伙债务时，也要注意收集并妥善保管相关证据（例如要求债权人出具收条，写明己方清偿债务的金额和原因），以便在行使追偿权时能够顺利地完成举证责任。

　　7.根据《民法典》第九百七十五条的规定，合伙人的债权人可以代位行使合伙人享有的利益分配请求权。在实务中需要注意：作为合伙人的债权人，在以该条规定为依据行使代位权时，应当结合第五百三十五条第二款关于“代位权的行使范围以债权人的到期债权为限”的规定，首先要确认己方的债权属于到期债权，其次要注意行使的代位权的范围不能超过己方的到期债权。作为合伙合同的其他当事人，在遇到其他合伙人的债权人就其他合伙人的利益分配请求权行使代位权时，应当根据合伙合同的约定和合伙经营的具体情况，确认相关合伙人的利益分配请求权的具体金额、是否具备可以请求分配利益的相关条件等因素，以尽可能避免己方的利益因此受损。

　　8.为了避免合伙期限被以《民法典》第九百七十六条第一款的规定“视为不定期合伙”，进而导致该条第三款规定的“合伙人可以随时解除不定期合伙合同”的后果出现，合伙合同当事人应当尽可能在合伙合同中明确约定合伙期限（推荐使用“合伙期限为××年”的表述方式，避免使用“合伙期限为长期”的表述方式）。

十八、关于担保物权合同

　　（一）关于担保物权与担保合同的一般规定

　　1.担保物权虽然由《民法典》物权编进行规范，但是，根据《民法典》第三百八十八条的规定，“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同”。因此，由于担保物权有关的事项仍然需要通过订立、履行合同的途径加以实现。

　　2.从《民法典》第三百八十八条的关于“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”的规定来看，担保合同除了规定在物权编之中的抵押合同、质押合同之外，至少还应当包括保证合同、保理合同、融资租赁合同以及约定了所有权保留条款的买卖合同。

　　3.由于《民法典》施行后，现行《担保法》将被废止，此前习惯使用的类似“本保证合同的效力独立于主债权债务合同，不因主债权债务合同的无效而无效”的约定，由于没有了现行《担保法》第五条第一款关于“担保合同另有约定的，按照约定”的法律支持，只能适用《民法典》第三百八十八条关于“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”的规定。也就是说，《民法典》施行后，保证合同的效力不再独立于主债权债务合同。在这个基础上，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2016〕24号）应该与现行《担保法》一样会被废止或者进行相应修改。这一点，需要引起外贸企业和从事涉外商贸业务的律师、法务人员的高度重视。

　　（二）关于抵押权与抵押合同

　　1.《民法典》第四百条对抵押权的设立作出了两方面的规定，一是“应当采用书面形式订立抵押合同”；二是明确了抵押合同一般应当包括的条款。由于担保物权设立的复杂性和专业性，书面形式是十分必要的，市场主体对于此类事务应当给予高度重视，尽量避免由于嫌麻烦、图省事儿而不采取书面形式设立抵押权的情况发生。同时，还应当依法办理抵押权登记，以实现抵押权对抗第三人的效力。否则，一旦发生纠纷，将会因此陷入极为被动的局面。

　　2.为最大限度地保护抵押权人的利益，除了《民法典》第四百条规定的“被担保债权的种类和数额；债务人履行债务的期限；抵押财产的名称、数量等情况；担保的范围”等内容之外，建议抵押合同还应当包括下列内容：（1）抵押财产的质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（2）在担保的范围中，除了主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产费用之外，还应当将实现抵押权可能发生的评估费、鉴定费、拍卖/变卖费、律师费、诉讼/仲裁费、保全费等相关费用均约定在内；（3）抵押财产价值减少时，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者要求债务人提供与减少的价值相应的担保。债务人不恢复财产也不提供其他担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务；（4）抵押期间，抵押财产发生毁损、灭失或者被征收等情形时，抵押权人可以根据合同约定就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿或提存；（5）最高额抵押合同应当写明所担保的最高债权额、最高额抵押的期间等内容；（6）以林权抵押的，抵押期间未经抵押权人书面同意，抵押人不得进行林木采伐。

　　3.《民法典》第四百零一条改变了现行《物权法》对于流押直接加以禁止的做法，给出了存在流押的情况下，抵押权人“只能依法就抵押财产优先受偿”的解决方案。在处理此类情况时应当注意，本条所称的“依法”应当满足下列两个条件：一是抵押权已经依法设立，即签订了书面形式的抵押合同并已经办理抵押登记；二是按照抵押权实现的相关规定实现抵押权。在具体实施过程中，应当根据《民法典》第四百一十条、第四百一十三条的规定，就抵押财产优先受偿。

　　4.《民法典》第四百零四条对于动产抵押不得对抗正常经营活动中的买受人作出了明确的规定，按照该条的规定，受到保护的买受人应当符合下列三个条件：一是在正常经营活动中买受了抵押财产；二是已经支付了合理价款；三是已经取得抵押财产的所有权。也就是说，在买受人符合上述三个条件的情况下，抵押权人不得对相关抵押财产主张抵押权。这样的制度设计一方面是为了促进抵押人的动产流通，另一方面是为了保护抵押财产的善意买受人的利益，但却在相当程度上给抵押权人的利益造成了风险。对于抵押权人而言，除了不接受动产抵押这种极端方法之外，加强对用于抵押的动产流动的监管、及时掌握抵押人的经营状况、要求抵押人提存价款等方法，也是抵押权人可以考虑的选项。

　　5.《民法典》第四百零五条将现行《物权法》第一百九十条关于“原租赁关系不受该抵押权的影响”的前提条件，由“订立抵押合同前抵押财产已出租”，修改为“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有”。由此可以看出，《民法典》对于判断租赁关系是否受抵押权的影响的前提，是以抵押权是否设立而非抵押合同是否订立作为标准。从合同履行的角度来说，这样的修改，显然有利于防止承租人实施隐瞒抵押事实而出租的行为，或者通过制造租赁关系来阻止抵押权的实现的行为。对于抵押权人而言，为了避免承租人的存在给抵押权的实现造成不利影响，应当在抵押权设立前对抵押财产的现状进行全面、充分的调查了解，尽可能排除抵押权与租赁权同时并存的情况。

　　6.《民法典》第四百零六条在承认抵押权具有追及力的基础上，认可了抵押人有权转让财产，但同时也作出了“当事人另有约定的，按照其约定”的规定。对于抵押权人而言，在处理相关法律事务时，可以根据具体情况采取不同的应对措施：如果觉得对此不能接受的，可以在抵押合同中明确约定“抵押期间，抵押人不得转让抵押财产”，以最大限度地维护自身的合法权益。在未作出上述约定时，如果出现了抵押人在抵押期间转让抵押财产的情况，能否要求抵押人将转让所得的价款提前清偿债务或者提存，则取决于抵押权人能否证明抵押财产转让可能损害抵押权，这一点需要抵押权人给予特别注意。

　　（三）关于质权与质押合同

　　1.与现行《物权法》相比，《民法典》在质权一章中的第一个变化体现在合同名称上，在《物权法》中，设立质权的合同被称为“质权合同”；而《民法典》改称为“质押合同”。这个变化虽然不大，但却是法律更新的一个重要表现，对于律师而言，使用准确的法律术语和法律名词是体现专业化的必然要求。

　　2.为最大限度地保护质权人的利益，除了《民法典》第四百条二十七条规定的“被担保债权的种类和数额；债务人履行债务的期限；质押财产的名称、数量等情况；担保的范围；质押财产交付的时间、方式”等内容之外，建议股权质押合同还应当包括下列内容：（1）公司和出质人承诺在股权出质期间不采取可能导致持股比例变化或者可能对出质人的股东权益造成不利影响的任何行动；（2）公司和出质人承诺在股权出质期间不将公司财产对外设定担保物权，不对公司财产设置任何可能导致股权或者股权价值发生变化的任何形式的权利负担。

　　3.《民法典》第四百四十条第六项将可以出质的应收账款界定为“现有的以及将有的”，实质上是对于现行《物权法》规定的应收账款范围的一种扩大，也是从基本法律层面对于《应收账款质押登记办法（2019年修订）》规定的应收账款定义的确认。根据《应收账款质押登记办法（2019年修订）》第二条的规定，“应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。”具体包括下列权利：（1）销售、出租产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用，出租动产或不动产等；（2）提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权；（3）能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权；（4）提供贷款或其他信用活动产生的债权；（5）其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。由此可以看出，《民法典》的应收账款的含义，远远超出会计核算规则规定的范围，这一点在合同实务中需要特别加以注意。

　　4.根据《民法典》第四百三十条第一款关于“质权人有权收取质押财产的孳息，但是合同另有约定的除外”的规定，出质人可以考虑在质押合同中约定质押财产的孳息归己方所有。

　　（四）关于留置

　　1.与抵押权、质权这两类意定担保物权不同，留置权属于法定担保物权，因此，不能通过合同约定的方式设定留置权。

　　2.虽然不能通过合同约定的方式设定留置权，但是根据《民法典》第四百四十九条关于“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置”的规定，民事主体在签订合同时，可以根据合同的种类，在合同中约定哪些动产可以留置，哪些动产不能留置。例如，可能构成留置权的债务人在签订保管、运输、加工承揽、仓储等对方当事人可以合法占有己方动产的合同时，应当考虑在合同中约定限制对方当事人行使留置权的条款，以最大限度地维护己方的合法权益。相反，可能构成留置权的留置权人在签订保管、运输、加工承揽、仓储等己方可以合法占有对方当事人的动产的合同时，应当考虑在合同中约定动产被留置后的债务履行期间（以不少于10日不多于30日为宜），以便及时拍卖、变卖留置财产并就所得的价款优先受偿。

结  语

　　经过一段时间的学习，笔者充分领会到体系化是《民法典》最为显著的一个特点。例如，《民法典》第四百六十四条第一款规定的“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”的内容，与现行《合同法》第二条第一款规定的“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”内容相比，最明显的是少了一个“平等”。当时的第一感觉是怎么会这样？经过反复地思考之后认识到，《民法典》在第二条已经指出了“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”，在其后作为一个分编的合同编中，就没有必要再强调民事主体的平等性。再如，《民法典》公布后，很多文章提出了“《民法典》取消了保证人之间可以相互追偿的规定”的观点。笔者认为，这种观点是断章取义的产物，他们的眼光只盯在了合同编的“保证合同”一章的内容，既忽略了总则编“民事责任”一章的规定，也忽略了合同编“合同的履行”一章的相关规定。《民法典》第一百七十八条第二款已经明确规定：“实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”第五百一十九条第二款也规定：“实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿。”因此，承担连带保证责任的保证人在履行了连带保证责任之后，完全可以依据第一百七十八条第二款、第五百一十九条第二款的规定，向没有履行连带保证责任的其他连带责任保证人进行追偿。同时，《民法典》第五百一十九条第三款关于“被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担”的规定，还解决了各连带责任保证人之间出现清偿能力不均衡的情况时，如何承担相应责任的问题。

　　由此我们发现，《民法典》与《合同法》、《担保法》这些单行法的本质区别或者说《民法典》之所以称为“典”，体系化的规定是其最明显的特征。这就要求我们在学习、理解和运用《民法典》的过程中，也要建立起体系化的思维，不但要了解、掌握各编、各章、各条款的内容，还要注意相互之间的关联性和互补性。只有这样，才能全面、适当、准确地理解好、运用好《民法典》。

（来源：微信公号“律林笨鸟”）