中标通知书发出后建设工程施工合同是否成立、乙方拒签合同应承担的民事责任、被拒签方可主张的损失赔偿范围在理论上、实践上均存在争议。而这个问题的关键在于中标通知书发出后建设工程合同是否成立的问题，而这个问题在司法实践中至今仍无定论。对此，主要存在三种观点：

其一，合同已成立，拒签方应承担违约责任；其二，合同未成立，拒签方仅承担缔约过失责任；其三，中标通知书发出后双方成立预约合同，拒签方应承担预约合同的违约责任。这三种观点均有其所依据的法理，在司法实践中也各有其司法判例的支持。

抛开以上观点的分歧，我们还可以讨论一个问题，就是《民法典》第490条的规定，虽未签订书面合同，但是一方已经履行主要义务、对方接受的，合同成立。笔者结合相关的案例来看，仅仅进行施工准备或者前期施工不能被认为承包人已经履行合同主要义务。

例如安徽省高院（2016）皖民终700号民事判虐书就认为：广州公司虽派员进场搭建了部分施工设施、运进了部分施工材料，但这仅是为工程建设做准备，案涉主体工程并未开建，合同的主要义务并未履行。至于缴纳履约保证金的行为，是按照招标文件的要求而为，并不能视为合同已经成立。

中标通知书发出后未签订合同的原因是多方面的，不管是缔约过失责任，还是违约责任，出于何种原因，因为谁的原因而未签订合同均与责任承担紧密相关。在此情形下，损失方应证明由于对方原因合同未签订。就笔者见到情形而论，有因为合同条款不能达成一致，承包人未按照招标文件要求提交履约担保、项目发生重大变更、发包人计划调整等情形，多数虽是发包人原因导致合同未能签订，但也不可否认双方共同原因或者承包方单方原因导致合同未签订，责任的承担不得不考量其中的原因问题。

再者，需要确定损失方可主张的损失赔偿范围。这与承担的是违约责任还是缔约过失责任的关系甚大，如果责任性质为缔约过失责任，可获得的赔偿损失为信赖利益，若责任性质为违约责任，则可获得赔偿损失为位于造成的所有损失，包括履行后可以获得的利益。对此，我们可以从以下几点考虑：

第一，合同成立与否均可主张的损失。不管合同是否成立，都可能获得支持的损失包括参加案涉工程投标产生的必要费用（中标交易费、投标担保费、标书编制费用、标书装订费用、差旅费、履约担保费用以及其他投标过程中实际产生的费用）以及进场准备履约产生的合理费用（现场管理费、现场临时设施费用、机械设备进退场费用、配合服务费用、开工前备料损失等进场准备产生的费用）。

第二，合同成立情形下，预期利益损失有较大可能获得支持。若被认定合同成立，损失方主张的预期利益损失很有可能获得支持，但是可以获得赔偿的具体数额，通常由法院自由裁量确定。例如（2017）粤06民终2706号判决书认为，通常情况下，完成案涉工程的施工，可以获得正常的利润，该利润损失具有确定性。并且作为市场经营主体，该发包公司也应预见到承包方能够获得利润。虽然利润金额因诸多因素存在一定程度的不确定性，但不能因此否定该损失的存在。本院综合考量行业利润率、合同履行进度、合同履行风险等因素酌情认定。

第三，损失方对损失大小承担证明责任。请求赔偿实际损失时，损失方对损失大些承担证明责任，但是证明难度较大，普遍存在因为举证不能而未获得支持的情形。

第四，损失方还受到减损规则的限制。一方拒签合同后，损失方应采取适当措施防止损失扩大，未采取适当措施致使损失扩大，难以就扩大的损失获得赔偿。

在不确定之中寻找确定的因素，最关键的还在于证据的固定工作。招投标本身就是一个有程序性而影响实体权利的过程，这其中会存在大量的书面材料的往来，这对于收集证据是有利的。但是如何做出合同成立的理解，不仅与证据相关，也与司法实践中多种观点的交错与选择相关。不管责任的性质为何，证明责任的问题依旧不可或缺，甚至占有核心地位。

首发：公众号“秋水长天居士的小窝”