《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）终于颁发，这份解释从立项到出台，前后历时六年之久，对施工合同纠纷案件的重要问题，解释给出了明确意见。笔者现结合自己的实务经验，先就解释中关于中标合同效力以及结算的条文，展开评析，以求教于方家。

一、为什么当事人要另签与中标合同不一致的其它合同？

　　以江苏为例，在民营投资开发项目可以自行直接发包之前，开发商与建筑商多采用黑白合同的方式，规避招投标程序。因为建筑市场的客观情况在于“僧多粥少”，承包商为了拿到项目，只得压缩利润空间，同意工程让利，或者变向让利，如高价买房、无偿建配套设施等。

　　由于市场行政管制，发包人为拿到施工许可证，必须走招投标手续，造成承发包双方采用通谋形式，规避该管制措施，进而形成黑白合同。2018年5月，国务院办公厅下发《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》，试点取消建设工程施工合同备案制度，对民间投资的房屋建筑工程，试行由建设单位自主决定发包方式。在此之下，黑白合同应当会大幅度减少，尤其是在民间投资的工程项目中，出现黑白合同的可能性已经不大。

　　在强制招投标项目中出现黑合同，原因更为复杂。《招标投标法》第三条规定必须招标项目包括：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、授助资金的项目。这些项目，基本上都是政府或国有企业投资，且项目的投资规模通常较大，为什么也会出现黑合同？理由莫不过地方政府压缩投资，或者涉及到让利返还等。

　　故在笔者看来，黑白合同出现的主要原因，在民间投资的项目上，多在于行政管理的过度干预市场所致，另外建筑市场自身僧多粥少亦是原因，但前者是主因。在国有资本投资的项目中，原因更为复杂，包括但不限于压缩投资额度、降低成本等因素。

　　2018年9月，住建部作出《关于修改房屋和市政基础设施工程施工招标投标管理办法的决定》决定删除该办法第47条第1款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”的规定。故在取消备案制度以后，“黑白合同”形式上已不存在，理论上只存在中标合同与非中标合同之别，但问题并没有解决，出现中标合同之外的合同，仍然存在空间。

二、《建设工程司法解释二》第1、9条的立场，以及该规定的问题。

　　（一）司法解释明确中标合同的阶位至上，违背中标合同实质性内容的其它合同无效。

　　诚如最高法院民一庭负责人在答记者问时所阐述，在制定该解释时，考虑了多重价值取向，其中就考量了维护市场秩序的目的。该解释第1条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”该条规定明确中标合同的阶位，确定背离中标合同实质性内容的合同无效。

　　第9条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”该条规定将非强制招标的项目纳入招投标法的规制范围，似与《招标投标法》第3条的规定存在冲突，科学性存疑，但该条的目的明确，亦在于保护招投标市场的秩序。

　　（二）基于价值判断与利益衡量的考量

　　《建设工程司法解释二》基于坚决维护建设工程招标投标市场秩序的价值立场，旗帜鲜明保护中标合同，对中标合同外的合同，原则上采取否定的态度，其价值判断的立足点在于，招投标市场的秩序价值，高于当事人之间的意思自治。

　　对于该问题展开讨论，必然涉及到要分析招投标市场秩序混乱，根本原因何在的问题？如前所述，正是行政的过度化管控，干预了市场的正常交易，成为市场秩序失范的主因。由是而论，司法解释如果要强行界入私法自治，其结果与行政干预的后果可能雷同，还会导致市场秩序的混乱。

　　维护中标合同的地位，确定以中标合同作为结算依据，司法实务中维护的多是承包人的利益。工程实践中，除非工程本身发生重大变化，否则当事人基本不会在中标合同外，另签订在工期、质量、造价实质性内容上，对承包人会更有利的合同。也即，保护中标合同，事实上会产生保护承包人的作用。即便承包人心甘情愿，同意变更中标合同的实质内容，以维持与发包人之间的合作，谋取薄利，根据解释二的规定也是不允许的。显然，解释二的该规定，实际上起到了否定当事人合意的作用。

　　当然，司解的起草者可能会强调，当事人的真意与市场秩序之间，市场秩序更有保护的价值。但无法让人面对的事实是，没有通过充分竞争达成的合意，何来真正的市场秩序？确立中标合同的阶位，否定另外签订合同的效力，但事实上另外的合同多是当事人真实意思表示。如此处理纠纷，在诉讼或者仲裁程序中，当事人极有可能会提出代表真意的合同无效，要求以中标合同结算，以谋取更大利益。这种道德风险，不能不引起注意。

　　法谚：任何人不得从有违诚信的行为中谋取利益。如果司法解释二的规定，起到鼓励当事人违背诚信，谋取利益最大化的作用，这种规定的科学性，必然成为问题。故从利益衡量的角度言，保护处于市场弱势地位的承包人，以此达到保护招投标市场正当秩序的目的，也可能会事与愿违。

　　（三）招投标市场的真相

　　建筑工程项目的招投标市场，如果存在标外合同，在笔者看来，无外乎多为“明招暗定”，双方采用标前实质性谈判的方式，将主要权利义务固定下来，然后履行一下招投标手续。故即便在中标合同签订后，双方另签与中标合同实质性内容不一致的合同，或者承包人提供单方承诺等，只是在形式上表现为时间在后而已，实质上都是标前谈妥。承包人基本不可能傻到，中标合同已签订好，再自愿放弃重大利益签“卖国合同”，这违反了常理常识。

　　按《招标投标法》的规定，以上这种标前谈妥、只是履行招投标手续的合同，前后多份协议均应当无效。故依据《建设工程司法解释二》第11条之规定，应按双方实际履行的合同结算。笔者认为，真相就是如此，强行确立中标合同作为结算依据，与市场实际不符，也得不到规范招投标市场的目的。

三、违反《招标投标法》应当在承担民事责任外，采用行政、刑事手段规制，以实现维护建筑市场秩序的目的。

　　既然找到了真正的问题，必须对症下药。司法实践中，笔者曾遇到太多明招暗定的个案，按规定处理，无非是施工合同无效，原施工合同解释第2条规定，合同无效，但工程质量合格，双方按合同约定结算工程价款。这种裁判的方法，只是解决了当事人之间工程款的争议，对当事人违反《建筑法》、《招标投标法》而产生的行政、甚至是刑事责任，未予理涉，也不可能理涉。

　　2015年9月，江苏高院与江苏省住建厅曾联合下文《关于建立化解建设工程合同纠纷安件联动机制的意见》，试图推动建立健全建设工程合同纠纷的多元解决机制和综合治理的长效机制。该文件中明确了建立违法线索移送制度，可据说实施的效果不佳，原因非常复杂。在笔者看来，如果严格按照该文件实施，对司法审理中发现的违法线索进行移送，由住建部门依法查处违法行为，不失为规制建筑市场秩序非常重要的手段。在主管部门掌握承包人资质管理、行政罚款生杀大权之下，如果依法办事，对承发包人而言，违法的成本都必然增加；《刑法》对围标串标行为的规制，威慑力同样巨大。可惜，这方面的成案率还很低，没有发挥应有的作用。

　　以笔者之浅见，仅以民事司法的手段，要达到规范建筑市场的目的，显然是不可能的。民事司法，可以一定程度上起到引导、规范市场的作用，但必须配备行政及刑事手段，多管齐下，在尊重市场规律的基础上，各方共同努力，才有可能实现目标。故笔者首先肯定《建设工程司法解释二》的规定，对规范招投标市场秩序所作出的努力，但司法解释该部分内容的科学性，动机与目的是否能够实现，似乎都不无讨论之余地。笔者不妄浅陋，言一家之言，希望各方贤达能予批评指正。（2019年1月4日）

（来源：汪伦律师的法律博客）