作者：施汉博，北京德恒（济南）律师事务所

　　按：最高法院于昨日公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，就建设工程施工合同效力、建设工程价款结算、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等作出了具体规定，本公号收到两位读者投稿，分别从条文对比和解读角度进行，现进行推送，供各位参考

　　第一条  招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

　　招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

　　解读：本条是对于“黑白合同”中，实质性变更如何理解的解释。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释一》）第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但对于什么属于“实质性内容”，《解释一》并未给出明确规定，导致实践中产生了争议。目前的司法实践中，一般认为工程质量、工程工期、工程价款属于实质性内容。《解释二》对于司法实务进行了总结，确认了“建设工期、工程质量、工程价款”属于实质性内容，并且增加了一项“工程范围”。

　　实践中对于一些变相让利的行为，法院一般也会认定为是对工程价款的实质性变更，判决变相让利行为无效。本条第2款对实践中经常出现的让利行为进行了总结，有利于更加准确的指导司法实践。但也应当注意，实践中让利行为花样繁多，本条也仅仅是列举，并不是穷尽。

　　对于“工程范围”变更的问题，可能稍微复杂一点。笔者认为，工程范围和工程质量、工程工期、工程价款的关系，它们其实并不在一个层面上。首先，增加工程范围，合同价款不变，本质上就是降低工程价款，就是让利。工程范围和工程价款其实是一个事物的两面。其次，如果增加的工程范围非常大，且工程是必须招标的工程，那么还涉及未经招标擅自发包的问题，会导致擅自增加的工程范围的合同无效。如果是非必须招标的，那么相应的增加部分合同是有效的。最后，对于增加的工程范围，价款要参照合同约定确定，在无法按合同约定确定时时，参照市场价执行，工程质量、工程工期也要参照合同合理确定，工程工期也未必一定增加，需要具体问题具体分析。

　　第二条  当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

　　发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

　　解读：本条是对因建设工程合同“标的违法”导致合同无效的规定。一个建设工程的开工，一般需要取得四个证，即土地使用权证，用地规划许可证，工程规划许可证，及施工许可证。对于四个证书如果有欠缺，是否影响施工合同的效力，实践中也存在争议。但实务中也已经形成倾向性的观点，即没有用地规划许可证或工程规划许可证，施工合同是无效的。本条的规定，即是对司法实践的确认。为什么没有这两个证书，施工合同无效呢？因为，一般认为没有规划许可证，所建设的工程在理论上就是违章建筑，严格来讲违章建筑是违法的，是需要拆除的。一个施工合同以违法的标的为其主要内容，这样的合同自然是无效的。

　　但实际上，违章建筑也不是都会拆除，法律没有那么严格的执行。当事人会通过各种手段把相关手续补起来，一旦手续补齐，从法律上讲，建筑物就是合法的了，此时建设工程施工合同也就没有无效的理由。但补齐手续只能是在一审辩论终结前，因为一审辩论终结前的事实，是案件的审理范围。这和其他司法解释关于补正的规定是一致的。不过如果仔细探究法理，也有很难解释清楚的地方。

　　本条第二款规定，发包人能够办理审批手续而不办理的，不能主张合同无效。这是诚实信用原则的当然要求。能够办理审批手续，说明建设工程是合法的，仅仅是缺少程序性的手续，因此施工合同的效力可以不受影响。实践中如果发生此项争议，由谁承担举证责任呢？因为手续正常都掌握着发包人手里，因此首先应有发包人举证为何不能办理审批手续。承包人对此有异议的，可以举证加以反驳。如果最后不能证明手续可以办理，则合同还是要按无效认定。

　　第三条  建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

　　损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

　　解读：本条是关于合同无效后损害赔偿的规定。对于合同无效后的价款结算，《解释一》有规定，但对于合同无效后的损害赔偿，《解释一》没有规定。

　　《解释一》第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。这仅仅是对工程价款的规定，工程合格了，发包人受益了，根据公平原则，不论合同有效与否，发包人都要付款，否则发包人就是不当得利，利益失衡。这个款怎么付？根据工程的成本据实付，还是按照合同约定付。《解释一》规定参照合同约定付款，这是为了平衡发包人和承包人的利益，主要还是考虑保护承包人，保护农民工的利益。这其实不太符合无效合同后果的一般原理，因此这个规定被人们称为在工程价款条款上的“无效合同有效化”处理。

　　合同无效时，除了工程价款以外，还会出现工程质量问题，还可能存在工期逾期或窝工等问题，对于这些问题如何处理呢？如果合同有效，这些问题都是违约的问题，利用违约责任的原理就可以获得很好的解决。但合同无效后，不存在违约责任问题。上述这些问题也不在合同无效的赔偿范围内，因此，纯粹从理论上讲，上面的损失是可以不赔的。但实践中，一概不赔，又确实不是很公平。因此，本条就规定了这些损失可以赔偿，并且计算赔偿标准时，还可以参照合同中对质量标准、建设工期、工程价款支付时间等的约定。本条规定，相当于更进一步的“无效合同有效化”。

　　之所以产生上述合同无效的后果，和合同无效的法律理论相背离的情况，究其原因，是因为我国对施工合同无效的规定太宽泛了。很多对施工合同无效的规定，都是不太合理的，希望未来能逐步解决这个问题。

　　第四条  缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　解读：本条是对利用“挂靠”签订的施工合同无效的规定。所谓的“挂靠”，就是借用资质，以有资质的企业的名义签订合同。本条规定，对以“挂靠”方式签订的施工合同一概认定为无效，没有考虑发包人是否明知这个因素。之前的司法实务中，对于发包人明知的挂靠，合同认定无效争议不大。对于发包人不明知的挂靠，直接认定为无效，似乎对发包人不是很公平。

　　本条第二句话规定，出借方与借用方，对因借用资质造成的损失承担连带责任。条文规定的工程质量问题，属于典型的情况，但其他损失，如何认定是否是因出借资质造成的？比如工期延期损失，是否因为出借资质造成。笔者认为，也应该可以认定为属于出借资质造成。对于因借用资质造成的损失，认定时应该尽量从宽。尤其是在发包人不明知挂靠的情况下，出借方与借用方应当对发包人全部损失承担责任，这样才公平。反之，在发包人明知挂靠的情况下，应该进行适当的限缩。同时，发包人明知挂靠的，似乎应适用与有过错原则，发包人要自己承担损失的一部分。

　　第五条  当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

　　（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

　　（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

　　（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

　　解读：本条是对如何认定开工日期的规定。在工程工期产生争议时，各方往往对开工日期产生争议。因为开工主要是一个事实问题，因此原则上要采取实事求是的态度，即文件记载的开工日期和实际开工日期不一致的，要以实际开工日期为准。是否有施工许可证也不是认定实际开工的要件。

　　但认定开工，从法律上看，需要现场具备开工条件。上述条文的三项规定，认定开工日期时，都要以具备开工条件为前提，第二项也不应例外。承包人进场施工时，可能并不具备开工条件，承包人进场后可能只进行一些前期的准备工作，此时不能认为已经实际开工。因此，实践中对开工日期的争议，可能主要会转化为对是否具备开工条件的争议。是否具体开工条件，当然也需要具体问题具体分析。

　　第六条  当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

　　当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

　　解读：本条是关于认定工期顺延的规定。工程实践中，出现合同约定的工期需要顺延的情况，承包人经常不提出工期顺延的申请，承包人好不容易提出了顺延申请，发包人往往也不置可否，并不会给出书面的答复。我国的工程实务即是如此。本条规定考虑到了工程实务的情况，也考虑到了合同应当有最起码的遵守。因此，本条规定，如果合同约定顺延工期需要承包人提出申请，而承包人自己不提出申请的，视为承包人放弃顺延工期。这个规定对承包人积极主张权利提出了要求，承包人不能怠于行使权利，这样也免得日后打起官司各方再对工期顺延问题争执。

　　同时，本条还规定，如果承包人提出了工期顺延申请，且工期顺延事由符合合同约定，但是发包人、监理人不置可否，没有给出书面确定的，此时视为发包人同意工期顺延。合同即便约定了必须取得发包人的书面确认，也无所谓，还是视为发包人同意顺延。因为发包人不置可否，不是诚实信用的履行合同的作为，无论是否同意顺延，都应该积极的给予答复，并说明理由。发包人怠于履行义务，那么法院就可以视为其已经同意顺延。只要承包人提出的顺延事由符合合同约定，其主张的事由与当时的真实情况是否相符合，可以不再追问。本条规定的主要意旨，就是免去出现司法诉讼时，当事人再去纠结当时是否符合工期顺延的情况。当时的情况当事人很难再举证，法院也很难去查明。

　　第七条  发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

　　解读：本条是对发包人向承包人主张违约金、质量损失等，是应该反诉还是抗辩的规定。一般来讲，发包人主张违约金的，以及工程竣工验收之前发生的质量损失，应该反诉；但是在质保期内，主张修理的损失，如果不超过质保金的范围，是可以通过抗辩的。

　　本条似乎没有再进行具体的区分，一概适用反诉。这样规定，可能不太符合抗辩与反诉的一般法理，但也没有太大问题。抗辩与反诉，本来就是程序性、技术性的问题，与实体权利是否成立无关。统一适用反诉，除了需要多交一点诉讼费外，也没有特别的不方便。

　　第八条  有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

　　（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

　　（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

　　（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

　　发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

　　解读：本条是对质保金返还时点的规定。《建设工程施工合同示范文本（2017）》中有缺陷责任期和保修期两个概念。缺陷责任期其实就是保证金的返还期限。缺陷责任期和保修期的长度是不同的。保修期的长度和建筑部位有关系，长短不一。但缺陷责任期是一个固定的期限，该期限届满的，就应该返还质量保证金。

　　本条就是对保证金返还期限的约定，首先遵循有约定从约定的原则，在没有约定的情况下，适用两年的期间，自建设工程竣工验收之日起算。如果发包人拖延验收，那么就自承包人提交竣工验收报告之日起90日后开始起算保证金返还期限，90日就是发包人组织竣工验收的合理期限。

　　同时本条第3款规定，返还质保金后，不影响承包人的保修责任。只要质保期没有届满，承包人当然是应该继续承担保修义务的。

　　第九条  发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

　　解读：本条是关于不属于必须招标的工程，如果发包人招标后，是否可以对该合同进行实质性变更的规定。笔者认为，本条规定并不合理，非必须要招标的工程，双方自行协议进行实质性变更，是不会损害公共利益的，完全应该适用合同自由原则，由双方自行决定。

　　不过这一条即便这样规定，实践中是很容易被规避的。当事人想对合同进行实质性变更时，完全可以签订一个解除合同的协议。因为，通过招投标后中标的合同，法律也是不禁止解除的，法律也无法禁止当事人解除合同。合同解除后，当事人可以按照拟更改的合同，重新再签订一个合同，因为工程不是属于必须招标的，重新签订的合同是有效的。另外，实践中，如果工程不是必须招标的，当事人签订合同后，再恶意进行实质性变更的动力不大。真的进行变更，也是为了方便，不是为了规避什么招投标法的规定，也不会是为了损害其他投标人的利益。

　　还应当注意，2018年，国家对必须招标的工程范围进行了新的规定。现在商品住宅、写字楼等，已经不属于必须招标的范围。

　　第十条  当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

　　解读：本条是对如何认定施工合同内容的规定，也即施工合同何时成立的规定。通常的“黑白合同”问题，是指对中标的合同进行实质性变更。按照惯例，承包人中标后，各方会按照招投标文件中的内容，先签订一个名为《建设工程施工合同》的合同书，如果双方当事人另行签订新的合同，对上述《建设工程施工合同》合同书进行实质性变更，那么就属于典型的“黑白合同”问题。但是，如果承包人中标后，不按照招投标文件的内容签订《建设工程施工合同》合同书，直接就把招投标文件的实质性内容变更了，那么后果是什么呢？回答这个问题，本质上就是要解决，中标通知书送达后，施工合同是否成立生效。如果认为施工合同已经成立生效，自然不能再做任何变更。《解释二征求意见稿》的第1条，出现了这个问题，《解释二》把这个问题变换了一个形式，规定在第10条，但究其本质，也是认为中标通知书送达后，施工合同已经成立。因此，再签订的《建设工程施工合同》合同书，如果与招投标文件有实质性不同，是无效的。

　　本条的规定是非常合理的。因为招投标是一种较为常见的订立合同的方法，因此合同法基本理论对招投标时合同何时成立已经有较为充分的探讨。一般认为，招标属于要约邀请，投票属于要约，中标通知书属于承诺，在中标通知书送达后合同即成立。在建设工程施工合同招投标领域，也没有什么特殊性，坚持一般原理即可。

　　第十一条  当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

　　实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

　　解读：本条是关于有数份无效合同时，按哪个合同结算的规定。本条规定的情况，一般发生在中标无效，招投标之前就签订了合同的情况。此时，因为中标无效，中标合同也不是白合同，就没有所谓的黑白合同问题了。所有的合同都是无效的，根据意思自治原理，当然应该参照各方真实意思表示的合同，即实际履行的合同结算工程价款。按目前的实践，在招投标之前各方就签订合同的，一般都会专门再签署一个说明，指明哪个合同是双方真正要履行的合同。在存在这样的书面说明时，比较容易判断哪个合同是实际履行的。如果没有这样的文件，那么就要结合实际履行的过程，例如工程价款是怎么计算和支付的，工期是怎么认定的，履行过程中各方的签证是否提到合同的条款等进行综合判断。

　　确实有时候各个合同的主要内容是相同的，很难从关键特征上进行区分。如果实在无法识别，只能按照签订时间，以最新的为准。签订时间也有名义上的，和实际上的，自然应以实际签订时间为准，但应由拟推翻名义上的签订时间的当事人，举证证明实际签订时间。

　　第十二条  当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

　　解读：本条规定各方对工程价款已经达成合意时，不允许再鉴定。本条应该是不言自明的，遵循意思自治原则，各方对价款的合意，当然具有最高的效力。不能再用鉴定去取代各方的合意。

　　当事人主张鉴定，往往是主张各方达成合意的价款，有失公平。当事人如果认为达成价款合意的过程中，存在意思表示瑕疵，比如认为存在欺诈、存在乘人之危并显失公平等，应该通过撤销价款合意的方式主张权利，而非申请鉴定，这一点应特别注意。

　　第十三条  当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

　　解读：本条是对第三方造价咨询意见的效力的规定。第三方造假咨询意见，一般没有约束力，除非经过当事人的确认。如果当事人委托鉴定时，就约定了各方要受到第三方咨询意见的约束，那么应该从约定。此时，如果第三方咨询意见明显偏袒一方，当事人是否还要受其约束？笔者认为，如果一方确有证据证明第三方鉴定意见确有问题，比如证明对方向第三方鉴定机构行贿或有更加权威的机构证明鉴定意见存在问题等，该当事人可以不受该鉴定意见的约束。但是证明鉴定意见确有问题，不能通过在本案中申请鉴定来完成，因为从逻辑上是讲不通的。

　　第十四条  当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

　　一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

　　解读：本条是对鉴定的释明，以及应当鉴定而没有鉴定的后果的规定。民事诉讼中，当事人负担举证责任，申请鉴定也是当事人举证的一部分。因此，一般来讲，应当由当事人自行判断自己是否要承担证明责任，自行决定是否申请鉴定，法院没有释明的义务。但为了更好的解决争议，本条对法院的释明进行了规定，使法院承担了部分“保姆”的工作。这样就要求法院准确的判定举证责任，向有举证责任的一方释明申请鉴定，应当知道，在具体案件中判明举证责任也不是简单的工作。

　　本条第二款规定，如果一审没有申请鉴定，二审中又申请鉴定的，如何处理。严格来讲，一审中不申请鉴定，是自己放弃举证，申请鉴定不属于新证据，二审中不应该再接受。但为了案件的实体公正，我国规定虽不是新证据，但对案件基本事实有重要影响的，可以在二审中接受。因此，对于鉴定问题，现在实务中大多数情况下允许在二审申请鉴定。

　　二审接受鉴定申请后，如果认为鉴定对案件的实体问题有重要影响，根据民诉法第170条，可以把案件发回重审，由一审法院委托鉴定，也可以由二审法院直接委托鉴定，根据鉴定结果进行裁判。（民诉法第170条第1款第3项规定：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。）同时，人民法院对于二审中申请的鉴定的当事人，可以其延期举证为由，对其处以罚款，以威慑不诚信的诉讼行为。

　　第十五条  人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

　　解读：本条是对鉴定如何操作的规定。实务中，对鉴定问题的操作较为混乱，存在“以鉴代审”的问题。尤其重要的一点，就是鉴定材料的取舍，不能凭鉴定机构随意而定。鉴定机构依据鉴定材料进行鉴定，但确定鉴定材料却是法院的工作，法院应当对当事人有争议的鉴定材料，组织当事人质证，由法院进行认证。将认证完毕的鉴定材料交鉴定机构鉴定，在鉴定过程中，发生争议的，需要补充材料等，也应先由当事人磋商，磋商不成的，还是应由法院进行判定，而不能由鉴定机构擅自判定鉴定材料的真实性，擅自取舍鉴定材料。

　　当然，委托鉴定时，为了节约时间和节约成本，需要对鉴定事项和鉴定范围进行明确，这一步也是应该由法院预先做好的，这个功夫不能省，不能由鉴定机构漫无目的的随意鉴定。

　　第十六条  人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

　　解读：关于鉴定材料的问题，上一条已经讲到了，本条不再赘述。本条就是对上一条的深化，即以有争议的鉴定材料作为依旧的鉴定结论，是不能采用的。因此，还是要注意在鉴定之前，对鉴定材料进行准确认证。

　　第十七条  与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

　　解读：本条是对可以主张工程款优先权的主体的规定。本条规定与发包人订立施工合同的承包人可以主张优先受偿权，其余的实际施工人被排除在工程款优先权之外。实际施工人是否可以主张优先受偿权，实践中存在争议。有观点认为，实际施工人可以向发包人主张权利，发包人在欠付工程款范围内承担责任，此时实际施工人以发包人应承担的责任为限，可以向发包人主张优先权。这一观点也有很大的合理性。但本条规定排除了这一观点。

　　在存在挂靠，且发包人明知挂靠的情况下，施工合同其实是建立在实际施工的挂靠人和发包人之间，出借资质的一方根本就不是合同当事人。此时，施工合同当然还是要以出借资质的一方的名义签订。对于这种情况，要求出借资质的一方，才能去主张优先受偿权，与合同关系不符合。笔者认为，对于这种情况，应当认定实际施工的挂靠人，是本条规定的“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。

　　另外，再拓展一下论述范围。如果建筑物不属于发包人所有，即发包人不是建筑物的所有权人时，承包人是否可以主张优先权？《解释二》对这个问题没有明确规定。但笔者认为，承包人可以主张优先权。因为承包人的劳动物化到建筑物上了，无论谁取得了建筑物，都享受到了承包人的劳动成果，都不能排除承包人主张优先权。在委托代建或合法开发时，建筑物的所有权人是有控制权的，它可以控制付款进度，可以监督发包人及时给承包人付款，因此，从控制风险难易的角度看，也要把风险留给建筑物所有权人，而不能留给承包人。

　　理论上经常争议，建设工程优先权是法定抵押权，还是法定优先权。理论上提出这个争议时，却不讲这个争议到底有什么不同的法律后果。提到抵押权，我们一般会知道，所有权转移的，不影响抵押权的效力，因此，认为建设工程优先权是法定抵押权，似乎可以证成发包人不是建筑物所有权人时，承包人也可以主张优先权。而法定优先权似乎存在对人性，即只能向发包人主张。但就笔者所见，争议建设工程优先权到底属于什么的学者，也没人从这个角度分析这个问题。笔者认为，概念的争议其实不重要，只要承认承包人可以向不是发包人的建筑物所有权人主张优先权，那么这个优先权从概念上属于什么，都是不重要的。

　　第十八条  装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

　　解读：本条是关于装饰装修工程款优先权的规定。本条规定，装饰装修工程的工程款也适用优先受偿权，这个在目前的司法实践中已经得到了普遍的确认。理论上讲，行使优先权的范围，以装饰装修工程的价值为限，即行使优先权时，虽然是拍卖建筑物，但仅对卖得的价款中对应于装饰装修工程的部分优先受偿。如果确定装饰装修部分对于的价款，还要具体问题具体分析。

　　本条同时规定如果装饰装修工程的发包人不是建筑物的所有权人，则不可以主张优先权。这样规定也是必然的，因为建筑物不属于发包人所有，承包人无法主张卖掉建筑物变价受偿，装饰装修工程依附于建筑物，又不可能单独出售，此时承包人确实无法实现优先受偿权。

　　第十九条  建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

　　解读：本条规定行使建设工程优先受偿权，要求建设工程质量合格。如果工程质量不合格的，不能行使优先受偿权。这也属于当然之理。《解释一》第3条规定，工程质量不合格时，应该先修复，修复后质量合格的，要支付价款，无法修复的，无需支付价款。工程款优先权本身不是独立的债权，是对应于工程款债权的一个优先受偿的属性，只有能主张工程款时，才有优先受偿权适用的余地。工程不合格时，工程款都没有支付的余地，自然没有优先受偿权。同时，也应明白，工程质量不合格，就是危及人身安全的，工程是不能使用的，只能拆除，此时法院也不会把工程拍卖变价。

　　第二十条  未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

　　解读：本条规定没有竣工的工程，只要质量是合格的，承包人也可以主张优先受偿权。工程没有竣工，承包人即退出工程，后续可能发生两种结果，一种是工程烂尾了，一种是工程由其他承包人续建了。工程烂尾了，那么对烂尾的工程也可以进行拍卖，承包人就拍卖所得优先受偿。工程被其他人续建了，那么承包人针对已经完成的工程主张优先权时，需要拍卖整个建筑物，但承包人只能对卖得价款中，对应自己承建的那部分的变价款优先受偿。当然，对于如何区分对应的价款，还要具体问题具体分析。

　　第二十一条  承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

　　承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

　　解读：本条是对可以主张优先权的工程款范围的规定。最高法院原《优先受偿权解释》第3条规定，承包人支出的人工报酬、材料费等实际支出可以主张优先受偿，但违约损失不能主张。但对于承包人的利润问题则语焉不详。目前的司法实践中，一般认为承包人的利润也是可以主张优先受偿的。承包人的工程价款，分为直接费、间接费、利润和税金，对于这四项费用，承包人都是可以主张优先受偿的。这四项费用综合起来，其实也就是建设工程施工合同中约定的工程价款。本条采用了“范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定”这个表述，没有直接使用“直接费、间接费、利润和税金”，是为了以备未来主管部门对工程款组成进行变更。但要明白，主管部门对工程款的组成部分进行变更后，当事人签订施工合同时，对工程价款的约定也会相应的变化。因此，本条毋宁说是规定，当事人可以就合同中约定的工程价款主张优先受偿。这样理解其实更加符合工程款优先权的本意。

　　本条第二款规定，违约损失等不属于优先权的范围，与目前的司法实务也是一致的。

　　第二十二条  承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

　　解读：本条是对工程款优先权起算点的规定。原最高法院《工程款优先权解释》第4条规定，优先权自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起算。这一规定不是很合理，也广受诟病。因为工程竣工之日，并不一定就是工程款应当付款之日，工程款不应当支付，如何主张优先受偿权。如果应付款之日超过竣工之日6个月，岂不是还没有到工程款付款之日，优先受偿权先过期了，这样肯定是不合理的。司法实践中，也早已不按原来的规定办理了。一般也都是认为，自承包人可以主张工程款之日开始起算优先权。本条对这一实践做法进行了确认。

　　第二十三条  发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

　　解读：本条规定承包人放弃优先受偿权，损害建筑工人利益时无效。但如何认定“损害建筑工人利益”存疑。如果承包人把所有的农民工工资都付清了，是否认为建筑工人利益没有收到损害，承包人无优先受偿权。但如果农民工工资没有付清，承包人就可以享有优先受偿权。这样的话，无异议变相鼓励承包人拖欠农民工工资。这一条可能更多的是有宣示意义，实际如何适用，不太好讲。

　　第二十四条  实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　解读：本条是对发包人在欠付工程款范围内直接向实际施工人付款的规定。《解释一》第26条对这个问题就有规定，《解释二》对《解释一》的规定作了微调。即实际施工人向发包人主张权利时，法院“应当”追加转包人、违法分包人为第三人，原来的规定是“可以”追加。改为应当追加，主要也是为了查明案情，因为转包人、违法分包人不到场，很难查明发包人到底欠付多少工程款。

　　判决发包人对实际施工人直接承担责任，那么发包人就不再对转包人、违法分包人负担债务。实际施工人获得了一个对发包人直接的工程款债权。应当注意这个与下面的代位权是不同的。

　　第二十五条  实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

　　解读：本条是对实际施工人代位权的规定。与发包人直接有合同关系的承包人，怠于行使工程款债权时，应当允许下一手的实际施工人代位行使权利，这符合代位权的一般原理。工程实践中，可能存在层层转包，因此也会出现层层代位的问题，是非常复杂的。

　　实际施工人代位与发包人直接签订施工合同的承包人主张工程款时，是可以同时代位主张优先受偿权的，这个自不待言。

　　第二十六条  本解释自2019年2月1日起施行。

　　本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。

　　本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。

　　最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。

　　解读：本条是对司法解释生效时间和适用的规定。与一般司法解释相同，都是一审二审尚未审结的可以适用，已经审理完毕的，申请再审时不适用。

（来源：微信公号“海坛特哥”）