《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

　　建设工程价款优先受偿权，因其性质属于法定优先权，优于设定于建设工程上的抵押权，该权利直接关系到承包人工程款最终能否实现，坊间称之为施工合同的“帝王条款”，可见其重要性。有关工程价款优先受偿权的争议，自合同法颁布实施以来，也长期成为理论及实务界关注的热点问题。

　　最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（以下简称《建设工程司法解释二》）就工程价款优先受偿权规定了七条内容，分别就主体、适用条件、范围、行使期限、放弃优先权的效力等五个方面，就实践中存在的争议问题，给出解释。笔者现就主体范围及适用条件、放弃效力三个方面的规定，展开予以评析，以求教于大方之家。

一、优先受偿权的主体

　　《建设工程司法解释二》第17?18条，分别就建设工程价款优先受偿权的主体范围作为规定，其中第17条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，主张优先受偿权应予支持；第18条规定装饰装修工程承包人，在发包人是建筑物所有人权的情况下享有优权。此两条规定涉及两个方面的主要争议：一是勘察、设计合同的主体是否可以主张优先受偿权？二是没有与发包人订立施工合同的实际施工人是否享有优先受偿权？

　　（一）勘察、设计合同的主体是否可以主张优先受偿权？

　　《合同法》第269条第2款规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，故勘察、设计合同实为建设工程合同，相关承包人是否享有工程款优先权？对此，主流观点认为不享有，因为勘察、设计合同的合同价款相对较小，工程款优先受偿权设置的目的，在于保护承包人进而保护广大建筑工人的利益，勘察、设计合同的价款性质为服务费用，显然与优先权设置的目的不相符。笔者同意该观点，勘察、设计合同项下的款项，不属于狭义上的工程款，且与优先权立法目的相去甚远，不应当享有优先受偿权。

　　（二）实际施工人是否享有工程款优先受偿权？

　　根据《建设工程司法解释二》第17条之规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，才享有工程价款优先受偿。采用反向解释的方法，没有与发包人签订建设工程施工合同的分包人、实际施工人，应当不享有工程款优先受偿权。

　　对于实际施工人是否享有优先权的问题，司法实务界长期存在分歧意见，最高法院与此相关的裁判文书，有的判决支持，也有的判决不支持，存在不一致。江苏高院《建设工程施工合同案件审理指南（2010)》明确，“建设工程施工合同无效，承包人或实际施工人主张工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”但江苏高院2018年出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（下简称《建设工程问题解答》）第16条又规定：“实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。”该规定实际上是附条件支持实际施工人享有优先受偿权。

　　笔者认为，《建设工程司法解释二》将优先受偿权的主体限定在与发包人签订建设工程施工合同的承包人，排除了总包的分包人、实际施工人的优先受偿权，该规定的合理性存疑。因为《建设工程司法解释》第19条，只是将工程质量合格作为优先受偿权的适用的前提条件，并未将施工合同的效力作为适用条件；另该解释第24条又规定实际施工人可以直接以发包人为被告主张权利，也即解释以保护农民工利益为政策出发点，支持实际施工人向发包人主张工程款的权利。既然司法解释支持实际施工人向发包人主张工程款，而优先受偿权又是工程款最终得以实现的手段，不支持实际施工人主张工程款优先受偿权，如何更好地保护其工程款得以实现？故从逻辑关系来分析，司法解释似乎不应该排除实际施工人享有优先受偿权。

　　江苏高院的规定，将实际施工人享有的优先受偿权附加限制条件，在举证责任分配上，要求实际施工人承担举证其前手不主张或怠于主张优先权，甚为苛刻。就笔者之见，《建设工程司法解释二》既然规定实际施工人可以直接向发包人主张工程款，实际施工人的优先权也理应保护，但应当限定在发包人欠付工程款的范围内予以支持。

　　（三）分包工程的承包人主张优先受偿权是否应予支持？

　　工程实务中，发包人往往将消防工程、门窗工程、电梯、幕墙、装饰装修工程直接发包给相关承包人，双方直接签订施工合同。这类工程往往无法独立存在，或者是分割后影响主建筑使用功能的附属工程，在承包人行使工程款优先受偿权时，存在一定的障碍。如前述装饰装修工程的优先受偿权，司法解释即给出严格的限制条件。笔者认为，此类工程如果在总承包人主张工程款优先权的前提下，分包人可以在诉讼中同时主张其施工部分工程款的优先受偿权；如果总承包人未主张工程款优先权，分包人施工的部分无法单独折价、拍卖，应当限制其主张优先受偿权。如因欠付电梯工程款，而折价、拍卖整座大楼，实务中并不多见。

　　另外，违法分包工程的承包人，即为前述的实际施工人，其优先受偿权应得到保护，但应限定于发包人欠付转包人或违法分包人工程款的范围之内。

二、工程价款优先受偿权的适用条件

　　（一）工程质量合格系适用优先受偿权的前提条件

　　《建设工程司法解释二》第19?20条规定，将建设工程质量合格，作为优先受偿权适用的条件，而不论该工程是否通过竣工验收。解释将合同效力排除在条件适用的范围之外，事实上是直面了建筑市场的客观现实，具有合理性。实践中因资质、招标投标法律规定，出现大量的无效合同，如果将合同有效作为要件，显然不利于无效合同中承包人权利的保护。

　　2005年最高法实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下简称《建设工程司法解释一》）第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定事实上确立了工程质量优先的原则，既然合同无效情况下，工程质量合格，工程款即应予以给付，保护承包人无效合同项下的工程价款优先受偿权，也就顺理成章。

　　（二）优先受偿权适用的其它条件

　　1.不宜折价、拍卖工程的范围

　　《建设工程司法解释二》（征求意见稿）中，将建设工程不宜折价、拍卖的情形作出规定，罗列出五类情形，但正式出台的解释将该部分内容删除。笔者认为，该部分内容的规定，在实务中基本已达成共识，无需罗列。比如“三无”工程、质量不合格工程、社会公益设施、机关及军事建筑、无法独立存在或分割的工程等，这些情形属于优先受偿权适用的限制条件，法院可通过对个案的审理予以确定，在司法解释中当然可以不予规定。

　　2.承包人催告义务的履行

　　另外，《建设工程司法解释二》（征求意见稿）曾对承包人的催告义务予以规定，并规定了具体的催告形式、期限等，但正式解释中删除了该规定。江苏高院《建设工程问题解答》也未规定承包人催告的内容，但规定承包人通过发函形式主张工程价款优先受偿权，不认可其行使的效力。笔者曾就该规定作过评析，认为应当认为发函形式主张优先权，最高法院亦有相关的裁判先例，此问题还有继续观察研究之必要。

　　就笔者所见，承包人的催告义务，实无必要通过司法解释予以明文规定，因为解释已规定了优先受偿权行使的期限，承包人逾期不主张权利即失权。每个人都是其自身利益最好的判断者，于何时以何种方法催告，可以交由承包人自行决断。

三、兼议放弃工程款优先受偿权的效力

　　1.原则上放弃有效

　　《建设工程司法解释二》第23条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”

　　江苏高院《建设工程问题解答》第19条规定：“法律并未禁止承包人放弃建设工程价款优先受偿权。承包人自愿放弃建设工程价款优先受偿权的，只涉及承包人自身利益的，该放弃行为有效。但该放弃行为损害实际施工人等第三人利益的，对该第三人不产生效力。”

　　实务中，因发包人向金融机构融资，融资机构要求承包人书面承诺放弃优先受偿权，此情况并不少见。此前关于放弃优先权的效力问题，因立场或价值观的不同，司法裁判意见完全相左。司法解释针对性给出回应，明确放弃优先权不得“损害建筑工人利益”，否则无效。反向解释得出的结论，即如果承包人放弃工程价款优先权未损害建筑工人的利益，应当有效。问题又来了——如何理解放弃优先权“损害建筑工人利益”？

　　2.由第三方提出承包人放弃优先受偿权的设置应当更为妥当。

　　江苏高院的意见是，承包人放弃优先受偿权原则有效，“但该放弃行为损害实际施工人等第三人利益的，对该第三人不产生效力”，《建设工程司法解释二》的意见是，“损害建筑工人利益”，承包人放弃优先受偿权无效。两相比较，笔者认为江苏省院的意见，更为妥当且更具实务操作性。

　　损害建筑工人的利益，在实务中可以表现为，因发包人欠付工程款、承包人又放弃优先受偿权，建筑工人拿不到薪资，这是对建筑工人最直接的损害结果。但正如笔者在前篇小文中所述，农民工工资在建筑市场已成为政治红线，承发包人一般情况下不会去碰，且多地实施的农民工工资保证制度，使得工人工资基本上得到落实。如发包人要求承包人放弃优先权，承包人此后反悔主张放弃无效，按司法解释的规定，必须举证该放弃行为损害了建筑工人的利益。发包人将缴纳的农民工工资保证金的手续作为证据提供，承包人即有败诉之虞。另，承包人先同意放弃优先受偿权，后又翻脸不认，司法支持这种出尔反尔之行径，似乎也不妥当吧。

　　由实际施工人等第三方提出承包人放弃优先权无效，更为妥当。如在转包、挂靠合同关系中，承包人没有具体履行合同义务，其取得的只是挂靠人缴纳的管理费，在此之下，承包人放弃优先权明显损害了实际施工人的利益，实际施工人在向发包人主张工程款，同时主张优先受偿权的，法院应当予以支持。但令人抓狂的问题是，《建设工程司法解释二》第17条，又似乎否定了实际施工人主张工程价款优先受偿权。

　　故笔者认为，就工程实务而言，如果存在承发包人约定放弃工程款优先权，承包人想翻盘的可能性不大。江苏省院的指导意见，似乎更为妥当，但如果最高法院认为实际施工人不享有优先受偿权，该指导意见得出的结论也只会是承包人放弃优先权，反悔成功的可能性基本为零。

　　总而言之，正是因为建设工程价款优先受偿权，关系到建设市场诸多主体的重大利益，故从《合同法》颁布实施以来，争议从来就未曾停止过。《建设工程司法解释二》的出台，对优先受偿权的部分争议予以回应，远未能得到一劳永逸的目的。笔者先就此展开的评析，目的在于提出问题，引起更多关注，以求在实践中逐步达成共识。一家之言，不妥之处，请予斧正。（2019年1月9日）

（来源：汪伦律师的法律博客）