最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

　　该解释对2005年实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释一》）第26第2款的规定予以完善，以期更好地护实际施工人的权利。原规定为：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”

　　两相对比，可以发现完善之处，即只在于：一是原规定是“可以”追加转包人或者违法分包人为本案当事人，现规定为“应当”追加两者为本案第三人；二是现规定明确要在查明发包人欠付工程款数额的基础上，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

一、何为第三人？

　　《民事诉讼法》第56条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”

　　根据《民事诉讼法》之规定，诉讼法上的第三人分为有独立请求权的第三人（有独三）和无独立请求权的第三人（无独三），法院判决无独三承担民事责任的，该第三人享有当事人的诉讼权利义务，即其可以提起上诉、对生效法院文书申请法院强制执行或者被强制执行等。

　　由此可见，《建设工程司法解释二》规定的第三人，应当属于无独立请求权的第三人，人民法院追加其参加诉讼，因为案件的处理与其有实体上的利害关系，可能对实际施工人承担工程款给付的法律责任。

二、牺牲合同相对性为哪般？

　　司法解释之所以如此规定，理由是为了更好地保护实际施工人的权利。按《建设工程司法解释一》出台时相关负责人的说法，保护实际施工人的权利，实质是为了保护农民工的利益。“因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。”

　　但《建设工程司法解释一》颁布实施已十四周年，该规定有无解决农民工工资问题呢？如果我们直面建筑市场的现实，就江苏市场而言，农民工工资问题解决得应该不错，但功劳似乎并不能记在该司法解释的头上，而是应当归功于各地建设行政主管部门实施的“农民工工资保证金”行政制度，将农民工工资作为政治红线，承发包人谁也没有底气去碰这条红线，使得问题得到了很好的解决，事实上此制度的执行，远比最高法的司法解释管用。

　　就条文本身而论，《建设工程司法解释二》不过是在原解释的基础上，略作完善，但深究起来，问题仍然诸多。最难以令人信服的问题仍然是，作为无效合同当事人的一方，如何取得比有效合同当事人更大的诉讼权利，可以突破合同相对性，向与其没有合同关系的发包人主张工程款？合同无效，合同相对性弱化，这种理由十分苍白。合同相对性再弱化，也扯不上实际施工人可以向发包人主张权利，除非发包人明知存在实际施工人且双方形成事实合同关系（如债务加入等）。对此，笔者仍然有话要说。

三、《建设工程司法解释二》第24条的问题

　　（一）发包人欠付工程款的查证问题

　　1.举证责任分配

　　按照民事诉讼法确定的“谁主张、谁举证”的规则，在实际施工人向发包人主张工程款的案件中，实际施工人似乎应当承担举证责任，证明发包人欠付转包人或违法分包人的工程款，但客观上这又是不可能的，因为其不是总包合同或者直接分包合同的当事人，基本上不可能拿到证据，来证明发包人欠付的金额。从举证的便捷以及“最接近证据”举证原理，结合诚实信用原则，将举证责任分配给发包人，似乎较为妥当。

　　江苏省院2018年出台的司法指导意见，即规定在此情形下，发包人应当举证证明已向总承包人支付的工程数额，发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。可问题并不如规定这般简单，未能举证包括故意不举证、客观举证不能等情形，如果发包人系后者，又该如何处理呢？

　　2.因总包合同未届结算期限，发包人欠付数额无法确定，如何担责？

　　依据《建设工程司法解释二》24条之规定，法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额后，判决其在欠付范围内对实际施工人承担责任。可工程实践甚为复杂，如果实际施工人施工结束，工程质量亦合格，其可以向其上手主张工程款，但如果其上家即为总承包人，总承包人与发包人就工程款尚未结算，对是否欠付、欠付多少存在重大争议的情况下，发包人当然可以举证证明其已付总承包人工程款，但无法举证尚欠工程款，甚至于发包人可能会主张按合同约定已超付工程款。在此之下，在实际施工人起诉发包人的案件中，难道要对发包人与总承包人的工程造价进行司法审计？发包人欠付工程款无法查清，发包人承担何种责任？如果依据解释仍判决在欠付的范围内承担给付责任，生效法律文书如何强制执行？

　　（二）实际施工人起诉发包人的请求权基础

　　实际施工人直接起诉发包人，是基于合同之诉、还是侵权之诉，还是基于不当得利之诉？法理上似乎无哪一项能符合。按照该司法解释原先的立论：“实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人权利的保护。”该理由显然与建筑市场的实践不符，因为我们多遇到的情况是，一个工程可能存在多个实际施工人，全面实际履行了发包人与承包人之间的合同关系，多表现在转包合同中。笔者曾处理过某装修工程，四层酒店装修，第一层分包给一个个体老板，每一层一份施工合同，如何得出实际施工人全面履行合同的结论？当事人之间的事实合同，也应当符事要约与承诺的缔约要件，客观的情况多为，发包人对工程施工中存在实际施工人可能并不知情，谈不上事实上有缔约的合意，如何得出事实合同之说？

　　故此，笔者认为，实际施工人起诉发包人的请求权基础存疑，司法解释起草者给出的事实合同并不存在，法院基于政策原因，违反合同法的基本原理，为实际施工人立名并赋予其超越民事诉讼法规定当事人的权利，似乎并不存在法理基础。

　　（三）程序障碍

　　实务中，存在发包人与总包人之间建设工程施工合同，争议解决约定由仲裁管辖。在此之下，实际施工人是否可以直接起诉发包人？如果按照合同相对性的原则，发包人与总包人的争议由仲裁解决，总包人与实际施工人、转包人或违法分包人与实际施工人之间并无仲裁约定，理应由法院解决争议。实际施工人越过其前手，向发包人主张权利，显然违背了发包人与总包人或者发包人与其直接分包工程的承包人之间的仲裁约定。司法实务中，普遍认可的处理方案是，不允许实际施工人直接起诉发包人，发包人与总包人之间的争议管辖可以对抗实际施工人。

　　《建设工程司法解释二》24条的规定，事实上并未充分考量施工合同纠纷的现实复杂性，其所谓“有利于防止发包人陷入过多的诉讼和纠纷之中”，完全与实践不符。正是由于司法解释规定实际施工人想告谁就告谁，造成发包人陷入过多的诉讼和纠纷之中。如上所述的四个分包合同纠纷，实际施工人均可以起诉发包人。

　　（四）发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益？

　　《建设工程司法解释一》在解答出台该26条第2款规定时，负责人解释说发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益，而且将转包或违发分包的争议一并处理，似乎是一举多得，但客观的情况如何呢？

　　司法实务中，依据该解释作出的判决，结论多为发包人与转包人与违法分包人对欠付工程款承担连带责任，可承担连带责任的法律依据何在？似乎没有充分的论证。连带责任也只有在法定或约定的前提下，才能够适用。由于总包合同与转包或违法分包合同存在权利义务约定的不同，在解决实际施工人与其上手合同争议时，一并处理总包人的权利义务，一定会对发包人利益造成损害。像上面所举的案件，发包人因为总承包人肢解分包工程，必须参加四个诉讼，就此而论，权益难道没有受到损害？

　　在某些个案当中，实际施工人与转包或违法分包人恶意串通，虚增工程造价，损害发包人利益的情况也不无存在。甚至在施工合同专属管辖之前，出现转包人借用实际施工人，规避管辖的情况（让实际施工人到转包人的住所地起诉，同时列发包人为被告）。此类问题不胜列举，如何可以说，发包人只在欠付工程款范围内给付，就不会损害其利益？

四、结  论

　　司法解释作为司法裁判的依据，在实践中实际起到了比法律条文更大的作用，故司法解释必须要符合法理，否则难必会造成法律适用混乱。另而言之，司法似乎不应当过多承担行政政策的责任，因为行政政策具有偶变性的特点，可谓此一时、彼一时，但司法应当具有一定恒定性，必须按法理出牌，当然不能唯政策马首是瞻，否则就不能给民众以确定的预期，甚至会诱发道德风险，让当事人违背诚信，追逐利益，实际上可能起到反噬社会的不良作用。

　　诚然，《建设工程司法解释二》第24条之规定，从保护弱者权益的角度出发，动机与出发点并没有错，但我们似乎应当正视当下社会，司法作用的有限性或曰局限性。司法的权威，可能并不只是来源于“说了算”，而更多地是来源于“如何说”。（2019年1月7日）

（来源：汪伦律师的法律博客）