【按语】

　　建设工程司法解释（二）历经十稿，终于出台。其间，每个条文发生了什么样翻天覆地的变化？又是什么考虑让条文反复修改、字斟句酌？......

　　小编特邀请参与该建设工程司法解释（二）修改、最后定稿的最高法院高级法官肖峰博士，撰文为您揭晓这些条文的前世与今生！今天来讲讲建设工程司法解释（二）第二条。

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【最终条文】

　　第二条  当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

　　发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

【条文演变】

　　一、建设工程施工合同无效与未取得建设工程规划审批手续

　　本司法解释起草之初，对有关部门规划审批手续与建设工程施工合同效力之间的关系，只规定了没有取得建设工程规划许可证的建设工程施工合同无效。例如最早在2013年1月稿司法解释中，以开篇第一条规定：当事人以建设单位未办理建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，应予支持。但在2013年6月稿中将本条内容删除。在随后几稿中，本条内容又被重新规定进来，几稿都仍将建设方是否取得建设工程规划许可证，作为认定施工合同是否有效的依据。这是因为实务中，建设工程规划许可证是城市规划行政主管部门依法核发的，确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证。是否取得该证是区分建筑物是违法抑或合法建筑的标准，意义重大。直到2017年6月社会征求意见稿颁布，才在原有条文基础上新增建设用地规划许可证。建设用地规划许可证是指建设单位在向土地管理部门申请征用、划拨土地前，经城乡规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城乡规划的法定凭证，是建设单位用地的法律凭证。没有此证的用地单位属非法用地，房地产商的售房行为也属非法。因此，上述两证缺乏将直接导致相关施工合同无效。根本理由在于，施工合同标的物为违法建筑。在随后的司法解释起草调研中，我们了解到实务中，一般的办证流程为：“建设用地规划许可证的办理在前，办理后到国土局办理国有土地使用证（土地证），凭此二证到规划局办理总平面审查、单体方案审查等，然后取得建设工程规划许可证。”也即，先有建设用地规划许可证，再有建设工程规划许可证。换言之，只要有建设工程规划许可证，就可推定为有建设用地规划许可证。基于此，为避免重复，我们在2018年2月专业法官会议讨论稿中，将建设用地规划许可证这一表述从该条文中删除。但建设用地规划许可证被删除后，单靠建设工程规划许可证并不能涵括现实中所有规划审批情形。根据《城乡规划法》F40、F41、F44规定，与施工有关的规划审批主要有三类：1.建设工程规划许可证。在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理。2.乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发；3.临时审批手续。在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。由此可知，仅仅写明建设工程规划许可证不足以包括乡村建设规划许可证、临时审批手续等其他特殊建设工程规划审批情形。为此，我们在2018年7月专班讨论稿第二条在“建设工程规划许可证”后增加：“等建设规划许可手续”这一有弹性、宽泛性表达将其他特殊建设工程规划审批情形纳入。

　　二、建设工程施工合同效力补正的节点：一审法庭辩论终结前抑或起诉前？

　　基于施工合同标的物的社会公益性、招投标秩序的公平公正性，现行法律司法解释规定了诸多导致建设工程施工合同无效的情形，但从合同法交易安全提高效率角度，应在确认工程质量合格安全的情形下，准许当事人对合同进行效力补正。具体到本条起草，在之前的几稿中，都未涉及施工合同效力补正的问题。直到2015年2月征求意见稿第五条才第一次规定，发包人在一审庭审辩论终结前取得建设工程规划许可证的，建设工程施工合同有效。自2015年2月征求意见稿规定本条的效力补正问题后，一直延续到2018年8月报批稿都是规定的一审庭审辩论终结前取得建设工程规划许可证的，建设工程施工合同有效。之所以如此规定，一方面固然与这几年出台的司法解释中对合同效力补正规定为一审庭审辩论终结前保持一致，例如房屋租赁解释第二条规定的在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定房屋租赁合同有效；另一方面则与庭审辩论终结没有法定时限，而由法官自由裁量可以尽量让合同有效、交易安全得到保证。但起草过程中，肖峰等同志则坚持认为应确定为起诉前，这样一方面可以让当事人、代理人、法院形成明确的稳定预期，避免在何时为庭审辩论终结这一点上产生争议，另一方面，也可间接避免法官权力寻租。而且，最高法院之前的司法解释中也有将合同效力补正限定在起诉前的先例。例如商品房买卖合同纠纷解释第二条规定的出卖人在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定商品房预售合同有效。几经斟酌，在本司法解释最后送审稿中将“一审庭审辩论终结前”替换为“起诉前”，并最终定稿为“起诉前”。

　　三、故意不取得建设工程规划审批手续的，并以此为由请求确认建设工程施工合同无效的处理

　　必须承认，在起草本条的大部分时间里，关于当事人故意不取得建设工程规划审批手续并主张施工合同无效的情形并未纳入考虑范围。这一方面是因为该种情形司法实践中并不多见，另一方面是因为主张施工合同无效对当事人而言一般并无额外收益。但在本司法解释起草的后半程时间里，各地陆续出现了因为房价上涨，出卖人恶意利用商品房买卖合同纠纷解释第二条规定，在将房屋出售甚至交付给买受人后，仍以起诉前该房屋尚未取得商品房预售许可证明为由，请求认定商品房预售合同无效，主张买房人返还房屋的个案。对此种不诚信行为，理应作出否定评价。同样，在建设工程施工领域，同样可能存在当事人为了免于承担违约责任，而恶意不办建设工程规划审批手续，从而导致合同无效的情形。有鉴于此，为了防微杜渐，本条文在最后定稿前，参考《合同法》第四十五条中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的规定精神，新增加了第二款：发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

（转自：最高法院肖峰法官公众号“法语峰言”）