【按语】

　　建设工程司法解释（二）历经十稿，终于出台。其间，每个条文发生了什么样翻天覆地的变化？又是什么考虑让条文反复修改、字斟句酌？......

　　小编特邀请参与该建设工程司法解释（二）修改、最后定稿的最高法院高级法官肖峰博士，撰文为您揭晓这些条文的前世与今生！今天要说的是建设工程司法解释（二）第三条。

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【最终条文】

　　第三条  建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

　　损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

【条文演变】

　　建设施工合同纠纷中，一个常见争议就是施工合同无效时，如何确定其相应法律后果。对此，合同法58条和民法总则第157条都规定了返还财产、折价补偿、赔偿损失等几种后果。由于建设施工合同施工的过程就是材料、人工等同步物化的过程，而该物化的结果因附着于地表而无法返还，只能折价补偿。关于补偿的标准则已有建设工程施工解释一的第二条作出明确的规定。但对于赔偿损失的问题则没有专门条文作出规定。从实务情况看，赔偿损失这块分歧意见较大，需要在司法解释中作出回应。本司法解释最早对此作出规定是在2015年2月征求意见稿第八条。该条规定，建设工程施工合同无效，但双方当事人已经实际履行合同，当事人一方依照合同法第五十八条规定，请求对方赔偿其损失的，人民法院应当综合双方缔约及履约过错，当事人受到的损害、损害与对方当事人过错是否具有因果关系因素，依照诚实信用原则和公平原则，认定对方当事人承担损失赔偿的范围。该条明确了认定损失赔偿的范围所需考虑因素以及所应依据的原则。在后续2016年10月稿中，则在保留该条文的基础上，新增了发包人、承包人可主张的损失类型的条文。2017年6月社会征求意见稿对此没有新的规定。该稿第六条规定：建设工程施工合同无效，发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿：（一）承包人承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失；（二）承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损失；（三）承包人过错导致的其他损失。上述造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的责任。第七条：建设工程施工合同无效，承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿：（一）发包人拖欠工程价款造成的损失；（二）发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失；（三）发包人过错导致的其他损失。上述造成的损失，承包人有过错的，也应承担相应的责任。在2018年2月法官会议讨论稿中，则突出了过错因素对损失赔偿的必要性。该稿第五条在罗列损失类型时新增了“因承包人过错造成的以下损失”这一表述。并且将之前列举的“不符合规定的质量标准造成的损失”修改为“不符合合同约定的质量标准造成的损失”这里的规定限定在法律规定范畴，而现行法律关于工程质量多为不合格、合格和优良等粗略标准，不能满足发包人对特定工程个性化需求。故从回应实践需求出发，法官会议讨论稿将规定替换为合同约定。同理，该稿第五条还将超出规定的合理期限替换为超出合同约定的工期，以尊重当事人意思自治。此外，在该稿第六条中，除了按上条思路增加了“因发包人的过错”表示外，还新增了建设工程质量合格这一限定条件，其原因在于，承包人主张发包人赔偿损失的前提是所承揽的工程质量合格。如果工程质量不合格，则发包人难免会以之对抗承包人的赔偿损失请求，从而导致其索赔目的无法实现。另外，该条还将“拖欠工程价款”修改为“未参照合同约定”，进一步界定了合同无效情形下何谓拖欠。至于合同无效导致损失大小的认定问题，该稿第七条在社会征求意见稿基础上保留了过错、损害、损害与对方过错是否具有因果关系等因素，但删除了“依照诚实信用原则和公平原则”。其理由在于，诚实信用原则和公平原则是民法基本原则。就具体纠纷而言，当法律行政法规已有具体规定时，就没有必要直接适用民法基本原则。否则会造成成文法的整体软化。司法解释的起草目的就是按立法本意解释法律条文，以便司法机关在处理案件时，能正确适用法律行政法规。因此，对于司法解释具体条文而言，条文明确、具体、好适用是应有之意。而诚实信用原则和公平原则本身具有不确定性，一般不宜作为司法解释条文组成部分。故在2018年6月专班讨论稿第五条中删除了上述民法基本原则的规定。随后的集中讨论中，肖峰等专班同志提出从已办理的建设工程施工案件反映的情况看，多数当事人都能在施工合同无效情形下，正确提出损失赔偿的具体类型。也即，即便没有上述法条的指引，当事人也不会出现主张的混乱。因此，在法条总量受限的前提下，似乎没有必要专门用两个法条分别从发包人、承包人角度列明损失赔偿的具体类型。几经斟酌，最后在2018年7月专班讨论稿中删除了规定发包人、承包人可主张损失类型的法条。并在该稿第三条中将合同无效导致损失大小的认定因素分解为两种方案：方案一：建设工程施工合同无效，当事人一方请求对方赔偿受到的实际损失，人民法院可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等约定，并结合双方过错程度、损失与过错之间的因果关系等因素做出裁判。方案二：建设工程施工合同无效，发包人就工程质量不合格、建设工程逾期等造成的实际损失向承包人主张赔偿，或者承包人就停工、窝工等造成等的实际损失向发包人主张赔偿的，人民法院应当结合双方的过错程度、损失与过错之间的因果关系等因素做出裁判。由上两方案比较可知，主要区别在于在确定损失大小时，是否考虑参考合同约定的标准。方案一从尊重当事人真实意思出发，以合同约定体现当事人真实意思为由，在具体计算损失时，参照当事人约定。方案二的支持者则反对参照当事人约定，认为此举有无效合同有效化之嫌疑。但两方案相同点是都认同应结合双方过错大小、损失与过错之间因果关系等因素做出裁判。上述两种观点的争议，一直延续到2018年年底的送审稿，而其间的几稿则只进行了局部的调整。例如，在2018年8月报批稿中，将方案一中的人民法院认定损失可参照的依据修改为当事人承担举证证明责任的范围。并考虑到施工合同实际情况，对确实无法确定损失大小的，才可以准许当事人参照合同约定提出损失赔偿，而法院除了参照合同约定之外，还要结合相应因素一并考量，作出裁判。在最高院审委会最终定稿时，删除了2018年报批稿中的第二种方案并对方案一的内容做了文字修改。

（转自：最高法院肖峰法官公众号“法语峰言”）