PPP（Public-PrivatePartnership）工程项目中主体众多，与一般的建设工程施工合同有所不同。对PPP工程项目存在分包、转包等情形下的实际施工人能否直接起诉投资建设方在欠付承包人工程款的范围内承担责任的问题，实践中争议颇多。以下本文就此进行了简单分析。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，转包及分包情形下的实际施工人有权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。不过，该司法解释适用范围有限，仅限于人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用。于PPP项目合同而言，该司法解释规定工人而言是否适用呢？

众所周知，政府和社会资本合作协议有其自身独有的特征，不能简单归入建设工程施工合同范畴。国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》的通知（国办发〔2015〕42号）中明确规定“政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。”国务院办公厅转发国家发展改革委、财政部《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》的通知（国办函〔2023〕115号）中亦明确规定：“政府可在严防新增地方政府隐性债务、符合法律法规和有关政策规定要求的前提下，按照一视同仁的原则，在项目建设期对使用者付费项目给予政府投资支持；政府付费只能按规定补贴运营、不能补贴建设成本。除此之外，不得通过可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费等任何方式，使用财政资金弥补项目建设和运营成本。”由此可见，PPP合同中的社会资本方往往才是投资建设方，但其又并非一般建设工程施工合同中所指发包人。投资建设方与发包人并非同一概念，实务中，由社会资本方成立的项目公司作为PPP工程项目发包人进行工程发包很常见，也有的社会资本方更是直接对工程进行发包，不同情形下发包人的身份亦是不同。

【案例名称】

华越梅州公司与韩江水利开发公司等建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】

广东省梅州市中级人民法院 （2020）粤14民终1842号

【案件当事人】

上诉人(原审原告)：华越梅州公司

上诉人(原审被告)：韩江水利开发公司

被上诉人(原审被告)：高陂水利工程管理处

被上诉人(原审被告)：广东水电二局公司

被上诉人(原审被告)：广东省宇安实业有限公司

被上诉人(原审被告)：梅州市长建建设工程有限公司

【案情简介】

2019年，华越梅州公司以广东省韩江高陂水利枢纽工程PPP项目实际施工人身份起诉至法院，要求含高陂水利工程管理处、韩江水利开发公司、广东水电二局公司、广东省宇安实业有限公司、梅州市长建建筑工程有限公司等在内的五家公司承担付款责任。华越梅州公司认为：广东省韩江高陂水利枢纽工程是政府与社会资本合作的PPP项目，所有权最终属于政府，由PPP项目的中标单位(社会资本，本项目具体为广东水电二局公司)与政府共同出资组建项目公司韩江水利开发公司，项目公司作为发包人与中标单位广东水电二局公司签订《广东省韩江高陂水利枢纽工程采购施工总承包合同》，并认为广东省韩江高陂水利枢纽工程PPP项目的中标单位广东水电二局公司，广东水电二局公司仅是代为对广东省韩江高陂水利枢纽工程辅助配套项目管理营地变配电设备及安装工程(涉案工程)等招标，项目整体所有权最终属于政府；PPP项目与正常的工程项目的不同之处就在于引进社会资本与政府方共同组建项目公司，以项目公司为发包方与承包人签订各项合同，项目整体所有权最终属于政府，因此，发包人并不是项目法人，不是最终业主；因此不能机械地理解业主高陂水利工程管理处不是发包人就不用承担《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的发包人责任。

【一审法院裁判观点】

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷｡ 项目法人为高陂水利工程管理处、发包人为韩江水利开发公司、总承包人为广东水电二局公司签订了涉案的《施工总承包合同》｡ 广东水电二局公司将《施工总承包合同》中的部分工程即涉案工程通过招标的方式分包给宇安公司｡ 从长建公司与宇安公司签订的涉案《工程劳务分包协议书》及《单项工程劳务分包施工合同》看，系长建公司借用宇安公司的资质，以宇安公司的名义中标取得涉案工程后与广东水电二局公司签订了《专业工程分包合同》｡ 后长建公司以自己的名义将涉案工程转包给原告华越公司施工，并签订了《电气安装工程施工合同》。对涉案结欠原告的工程款是否由五被告共同支付的问题｡ 原告作为涉案工程的实际施工人，主张涉案工程长建公司结欠其的工程款应由本案的五被告承担共同付款责任｡ 被告宇安公司、广东水电二局公司、高陂水利工程管理处、韩江水利开发公司均主张涉案工程的违法分包与其无关亦不知情，均不承担向原告的付款责任｡ 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理｡ 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人｡ 发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任｡ ”的规定，另根据宇安公司在涉案工程中只向长建公司收取管理费，其确认未收到过广东水电二局公司的工程预付款及工程进度款的事实，一审法院认为原告要求宇安公司就长建公司欠付原告工程款范围内承担共同付款责任，无事实和法律依据，应不予支持｡ 根据涉案的《施工总承包合同》，涉案工程的发包人应认定为韩江水利开发公司｡ 根据梅市机编发【2016】58号《通知》，高陂水利工程管理处虽属项目法人，只履行的相关管理责任，不能认定为是涉案工程的发包人｡ 

【二审法院裁判观点】

高陂水利工程管理处是梅州市政府管理的正处级事业单位｡ 从工程进度付款证书、转款凭证及招标公告及《广东省韩江高陂水利枢纽工程采购施工总承包合同》可以看出，涉案工程项目法人为高陂水利工程管理处，发包人为韩江水利公司，承包人为广东水电二局公司｡ 随后，长建公司借用宇安公司的资质，以宇安公司的名义中标取得涉案工程后与广东水电二局公司签订了《专业工程分包合同》｡ 后长建公司以自己的名义将涉案工程转包给华越公司施工｡ 本案为建设工程施工合同纠纷，华越公司要求支付相关工程款，本案的法律关系仅限于发包人、承包人(各分包人和承包人)、实际施工人之间的关系，与本案项目法人高陂水利工程管理处并无关｡ 华越梅州公司主张高陂水利工程管理处为本案实际发包人，应承担相应责任，依据不足，本院不予支持。

【案例分析】

以上案例中，广东省梅州中院并未支持实际施工人要求项目法人承担付款责任。虽然实务中也有案例持支持观点，不过经仔细对比类案，可以看出不同案例中的PPP项目工程分包、转包等的情形并不相同，案情并不完全类似。例如内蒙高院在（2020）内民再225号案件中虽判决认定项目法人应对实际施工人承担责任，但该案例中并无社会资本方成立项目公司后再由项目公司对工程进行发包后再衍生出工程分包等的问题，另有部分案例属于虽名为PPP项目合同，但实则是一般的建设施工合同。基于此，可见在判断PPP项目中的发包人身份时，应当根据个案实际情况进行分析，不宜直接下统一结论。

实践中，政府方与社会资本方签订PPP合同后，社会资本方往往会再另行成立项目公司负责项目建设等，对外一般也是由项目公司签订分包合同或将工程项目转包。此情形下，工程的发包人也变得难以认定。但是可以肯定的是，发包人与PPP项目投资建设方并非同一概念，在确定应向实际施工人承担付款责任的发包人时，应结合该项目的特点及具体合同约定进行综合分析。同时，基于政府和社会资本方合作的关系，仅从PPP合同本身并不能直接推出政府方或社会资本方属于或不属于发包人。即便PPP合同中明确约定由社会资本方负责工程建设，亦不能必然得出实际使用人不能起诉政府方要求其在欠付承包人的工程款范围内承担责任，其中区分的关键在于PPP合同签订后政府方是否实际行使发包人权利、履行发包人义务，同时需结合后续分包合同、转包合同的约定进行综合分析。

作者：姚宗国律师团队

首发：微信公众号“无法”