一、问题的提出

承包人垫资施工在建设工程领域比较普遍，由此引发的纠纷也不在少数，包括垫资条款或垫资合同是否合法有效、垫资本金和垫资利息如何认定等等。为此，2004年《建设工程施工合同解释》在制定过程中对垫资施工问题进行了专门规定，解释第6条对垫资条款或垫资合同的法律效力予以认可，并对垫资行为是否有约定的后果、垫资利息的法定上限等进行了规定。《建设工程施工合同解释（一）》第25条（以下简称司法解释第25条）保留了2004年解释第6条的主要内容，仅对垫资利息与时俱进做了调整。

司法解释虽对垫资和垫资利息的处理规则有直接规定，但在司法实务中如何准确适用，以及如何应对司法解释中没有明文规定的垫资争议，仍需结合司法案例，从实务视角进行解读和分析。

笔者认为，在理解和适用司法解释第25条时，需要注意以下几点：

（一）司法解释第25条规定的垫资是一种狭义垫资

施工合同履行过程中，如果采用的是“承包人先施工，发包人后付款”的模式，施工与付款之间存在时间差，则承包人在该时间差内就存在垫资。这是一种广义的垫资，既包括承包人因施工合同中约定有垫资条款或另行签订垫资合同而进行垫资，也包括承包人未及时收到工程款而不得不承担事实上的垫资。

那么司法解释第25条中的垫资是否属于广义垫资？结合该条第1、2款的规定可知，该条规定的垫资仅限于发、承包人之间有明确约定的垫资，而不包括约定不明和没有约定时的垫资，故属于狭义垫资。为何要这么规定？笔者猜测是为了减少约定不明或没有约定情形下的垫资与工程欠款之间混淆不清所产生的争议。

值得注意的一个问题是，如果施工合同中没有约定垫资，承包人事实上垫资施工，发、承包人在工程竣工后通过补充协议约定承包人垫资施工并明确了垫资金额、垫资利息、付款时间等内容，该垫资条款是否属于司法解释第25条规定的垫资？笔者认为，需根据该垫资条款的内容进行区分。如果该垫资条款所约定的垫资款项同时包含工程进度款和工程结算款，对属于工程进度款的部分可以认定为垫资，对属于工程结算款的部分可以认定为工程欠款。

例如，在(2021)最高法民终1241号案件中，最高法院认为，案涉工程项目由总承包人融资，案涉工程造价分为工程进度款和工程结算款，对于以工程进度款体现的融资费性质应当认定为垫资和垫资利息，对于以工程结算款体现的融资费性质应当认定为工程款和工程款利息。

通过上述案例，可以推断司法实务中对垫资和工程欠款进行区分的原因：司法解释严格限制垫资利息的计算标准，对工程欠款利息的计算标准则尊重当事人约定且司法实务中对工程欠款利息的上限采取相对宽松的认定标准。故通常情况下，承包人主张工程欠款利息对其更有利，也就有必要对款项性质进行区分。

（二）对司法解释第25条中垫资、垫资利息的理解

司法解释第25条中虽然仅规定了垫资和垫资利息，但笔者认为，从减少争议的角度，完整的垫资条款至少需要包含垫资本金、垫资利息的计算标准、垫资利息期限这三方面内容。因此，在分析垫资约定的适用要点时，宜将垫资本金、垫资期限都纳入垫资的范畴。

1.关于垫资本金

垫资本金的确定，是确定垫资利息的前提。如果发、承包人明确约定了垫资本金金额，则争议较少。反之，则需要通过约定或实际发生的垫资形式来认定垫资本金。例如，发、承包人仅约定施工过程中由承包人全额垫资，发包人在工程竣工验收后再支付垫资和垫资利息，则可以理解承包人垫资本金为除工程结算款、质量保证金之外的工程进度款。再如，发、承包人约定施工过程中，发包人按承包人上报的上月工程量的30%支付工程进度款，其余部分由承包人垫资，则可以理解承包人垫资本金为工程进度款中扣除发包人需付款外的款项。

2、关于垫资利息的计算标准

从司法解释第25条中可以解读出垫资利息计算标准的上限和下限。上限是垫资行为发生时同类贷款利率或同期贷款市场报价利率，该利率并非固定利率，而是根据垫资返还时间长短而分别适用1年期或5年期的利率（如因发包人原因导致工期延长至5年以上情形）。下限是零利率，即没有约定垫资利息时，发包人无需支付利息，承包人在垫资期限内无偿垫资。

关于垫资利息的典型问题有三个：其一，垫资条款中约定的垫资利息计算标准高于法定上限时，对超出上限部分的条款内容的法律效力如何认定（前提是施工合同或垫资合同有效）？其二，约定的垫资利息计算标准高于法定上限且发包人已向承包人支付全部或部分垫资利息时，超付部分的垫资利息如何处理？是承包人另行返还发包人超付利息及其法定孳息，还是用于折抵发包人欠付工程款？其三，垫资期限内约定承包人无偿垫资，超出垫资期限后，承包人能否主张逾期垫资利息？

就问题一而言，笔者认为，首先，可以排除超出上限部分的条款内容无效的结论，因为垫资利息仅是发、承包人之间的约定，通常不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。其次，如果施工合同或垫资合同签订过程中不存在重大误解、欺诈、胁迫、显示公平等导致合同可撤销的原因时，也可以排除超出上限部分的条款内容可撤销的结论。再者，对司法解释第25条第1款使用的措辞进行文义解释，能得出法院不予支持承包人超过上限部分垫资利息主张的结论。因此，超出上限部分的条款内容的效力更贴近于对承包人不发生法律效力。

就问题二而言，笔者认为，因司法解释不予支持超过上限部分的垫资利息，承包人取得超付利息没有法律依据，属于不当得利，与之类似的是承包人取得超付工程款。因此，可以参考法院处理超付工程款争议的思路，例如，在(2017)甘民终66号案件中，甘肃高院认为，发包人实际超付工程款，承包人占用超付工程款属于不当得利，应返还超付工程款本金和法定孳息。

因此，如果发包人已经付完了包含垫资利息在内的全部应付款项，不存在折抵欠付工程款的前提，那么承包人承担责任方式就是直接向发包人返还超付利息和法定孳息。如果发包人仍有工程款未付清，基于金钱债务可以相互抵销和减少当事人诉累，可将超付利息和法定孳息折抵欠付工程款。

就问题三而言，笔者将在垫资期限部分进行分析。

3、关于垫资期限

确定垫资期限有利于减少垫资期限约定不明或没有约定时，垫资利息计算争议。垫资期限包括起算、终止日期。在发、承包人对垫资期限有明确约定的情况下，优先适用约定期限。例如，在(2022)陕0124民初1973号案件中，当事人关于垫资期限的约定为”本前期工程为全垫资工程，垫资期限至中标单位衔接后，双方工程核算完成后15个工作日“。在发、承包人对垫资期限约定不明或没有约定的情况下，则需拟定起算日期和终止日期。

起算日期如何拟定？笔者认为，可以以承包人实际发生垫资行为时点作为垫资期限的起算日期。例如，承包人于实际开工日期开始垫资施工，则该日期可以拟定为起算日期。

终止日期如何拟定？笔者认为，承包人垫资发生在施工期间。当工程竣工验收合格，承包人无需再垫资施工，故可将工程竣工验收合格之日作为终止日期。如果工程未经验收就实际交付使用，承包人也无需再垫资施工，则可将工程交付之日作为终止日期，这与《建设工程施工合同解释（一）》第27条第1项规定的应付工程价款之日有相似之处。如果工程既未经验收，也未实际交付使用，则可以根据案情将承包人完工之日、停工之日或撤场之日作为终止日期。

垫资期限的确定，能划清垫资利息与工程欠款利息的界限。从本质上看，垫资也是工程款支付方式的一种，即”先施工后付款“。垫资期限内，发包人需要支付垫资利息。垫资期限届满后，发包人需要支付的则是工程欠款利息。因此，就上文中提到的问题三，笔者认为，承包人在垫资期限内无偿垫资并不会影响其在垫资期限届满后向发包人主张工程欠款利息。

《建设工程施工合同解释（一）》第25条的规定看似简单易懂，但要想妥善运用该规定解决垫资纠纷，就需要对该规定进行深入分析，并结合其他法律法规分析其适用要点。司法实务中涉及垫资约定的争议，也不局限于本文分析的垫资本金、利息计算标准和期限三方面，笔者后续会分析其余几种垫资争议的实务观点。