建设工程合同是《民法典》规定的典型合同之一，但是规制建设工程合同的法律法规很繁杂，而在司法实践中，建设工程合同与其他合同之间的区分以及合同的效力问题，以及相应的法律后果，都是比较复杂的，也充满了争议，因而，我们在代理建设工程合同纠纷的案件，对于就建设工程合同的定性，成立与否，有效无效等问题，要逐一进行筛查。

首先需要对合同的性质进行判断。代理建设工程合同纠纷，第一步需要对合同的性质进行判断。建设工程施工合同作为一种典型合同，其合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工、竣工时间、工程质量、工程造价等条款。这些内容是其他合同所不具备的，具有特殊性。对此，我们可以阅读周利明老师的《解构与重塑》一书，对于建设工程合同纠纷的审理思维有十分精到的分析。当然，万变不离其宗，对于合同的定性无非是从合同主体，客体以及内容（权利义务）等法律关系法人要素去分析与甄别。

其次需要对合同的效力进行审查。建设工程施工合同的效力是审查的重点，庭审中需要重点审查：其一，施工人是否具备施工资质；其二，是否存在转包、分包的情形；其三，是否有挂靠（借用资质）的情形；其四，是否办理了建设用地许可证、建设规划许可证、建设施工许可证等行政许可手续；其五，是否属于《招投标法》规定的应当进行招投标的项目，是否进行了招投标的事实。

建设工程合同无效的情形相较于其他合同肉眼具有比较高的比例，因而在代理建设工程合同纠纷案件，对于建设工程施工合同效力的审查就显得异常重要，一定要扭转所谓的“无效合同有效处理”的理念，无效合同就是无效合同，不会存在有效处理的结果，一定要充分考虑无效建设工程施工合同的特殊性与复杂性。在对合同的效力进行审查之后，可以结合相关事实对其效力作出认定。建设工程合同是否有效，应该从签约主体（是否有资质）、签约的前提条件（是否需要进行招标）、签约的起由（是否存在非法转包、违法分包）等方面进行认定。无效建设工程施工合同主要有以下几类：

其一，合同主体不适格。根据建筑法》的规定，只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合格而无效。这就是建设工程合同对于资质强制规定的集中体现。这一类型的建设工程施工合同的无效属于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效范畴。

其二，违法招标、投标订立的建设工程施工合同或者建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同。另外，《招标投标法》第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条规定了导致中标无效的六种情形，这些情形主要存在于招投标过程中招投标人互相串通、弄虚作假等行为，若中标无效，则当事人由此而签订的建设工程施工合同也必然无效。

其三，违法分包、转包的建设工程施工合同。违法分包是指下列行为：①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；②建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；④分包单位将其承包的建设工程再分包的。

转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。其特征为：（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。

在司法实践中，转包往往表现为，转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。法院如果核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人，则基本可以认定承包人的行为为转包。

其四，关于垫资条款的效力。《建工司法解释一》对于垫资有专门规定，但不可否认只有在判定合同是否有效的基础上，才能正确处理好垫资纠纷。在涉及建设工程合同无效时，如果该合同尚未履行完毕，双方当事人即发生纠纷，而在诉讼过程中，双方均要求继续履约的，法官应当要求双方先修订原先的无效合同，使之变为有效；如对已无履行可能和履行必要的无效合同，则应当对已投入部分进行审计，而后根据审计结论以无效原则来进行判定。若合同有效，则应按上述司法解释第六条之规定，遵从当事人合同中的约定，有约定利息的，按利息判决，无约定利息，则对当事人主张的利息损失不予支持。

首发：微信公众号“秋水长天居士的小窝”