一、问题的提出

　　根据《民法典》第793条第1款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程施工合同解释（一）》）第24条的规定，即使建设工程施工合同无效，只要已完工程经验收合格的，承包人仍然可以参照无效施工合同中关于工程价款的约定主张相应的工程款权利。

　　而司法实务中，对工程价款结算影响较大且易引发纠纷的是“发包人逾期答复视为认可”条款。如果某一工程的施工合同中约定了条件完备的“发包人逾期答复视为认可”条款，且发包人存在逾期答复行为，承包人在诉讼中主张按照其提交的竣工结算文件载明的金额确定工程款，但因施工合同无效，发包人主张“发包人逾期答复视为认可”条款不能参照适用。谁的主张能得到支持？这一问题背后需要解决的问题是合同无效对“发包人逾期答复视为认可”条款的影响。

　　二、如何理解关于工程价款合同约定的范围

　　合同无效对“发包人逾期答复视为认可”条款的影响，主要体现在“发包人逾期答复视为认可”条款是否属于合同关于工程价款的约定，从而判断其能否参照适用。那么，又该如何理解关于工程价款合同约定的范围？无论是《民法典》，还是《建设工程施工合同解释（一），都没有给出具体答案。

　　笔者检索了部分裁判案例和地方高院的规定，列明如下：

　　（一）裁判案例

　　案例1：最高人民法院(2019)最高法民终1852号

　　裁判摘要：双方签订的《建筑工程施工合同》属于无效合同，因此，涉案合同关于同步结算支付的条款也无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“请求参照合同约定支付工程价款”中的“合同约定”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的合同约定。

　　此外，最高人民法院(2020)最高法民申4624号案件也与案例1裁判观点一致。

　　案例2：最高人民法院(2019)最高法民申1218号

　　本院认为，在建设工程施工合同无效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。

　　（二）地方高院规定

　　《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

　　1.施工合同无效，当事人主张参照合同约定结算工程价款，如何处理？

　　施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以将合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据。

　　《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（已废止）

　　5、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同约定的哪些条款可以参照适用？

　　建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。

　　（三）工程价款合同约定的范围

　　从上述最高法院裁判案例看，工程价款合同约定的范围限于直接关系工程款数额的约定，例如，工程款的计价方法（指定额计价、工程量清单计价等计价模式），工程款的计价标准（指合同约定的价格标准，如定额标准）。工程款支付条件、付款节点则不属于工程价款的合同约定。

　　从上述地方高院规定看，工程价款合同约定的范围不仅包括工程价款（含下浮率或让利比例，工程质量保证金），还包括工程款付款时间、付款进度。

　　笔者认为，折价补偿的核心在于解决当发包人对承包人已经物化为工程的人力物力无法返还时，应当给承包人多少钱？因此，在参照无效施工合同时，仅需考虑与工程价款金额直接相关的条款（工程款的计价方法、计价标准、下浮率或让利比例、工程质量保证金），与确定工程款金额无关的条款（付款时间、付款进度）就不应参照。

　　三、“发包人逾期答复视为认可”条款能否参照适用

　　“发包人逾期答复视为认可”条款是否属于与工程价款金额直接相关的条款？以2017版《建设工程施工合同（示范文本）》为例，其中关于“发包人逾期答复视为认可”条款如下：

　　14.2竣工结算审核发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。

　　从上述“发包人逾期答复视为认可”条款内容看，其中未直接约定工程款的计价标准或计价方法，也不涉及下浮率或让利比例、工程质量保证金，从该条款中无法直接得出工程价款应该如何计算。该条款实际为竣工结算程序的约定，包含了发包人违反结算程序所需承担不利后果的内容。因此，笔者认为该条款不属于关于工程价款的合同约定，也就无法参照适用。

　　首发：微信公众号“天津侯律师”