发承包双方在建设工程施工合同中约定：发包人在收到承包人建筑业发票后x日内支付工程款。承包人未开具工程款发票的，发包人有权拒绝支付工程款。

在案件中，发包人依据上述约定，主张承包人尚未开具发票，其有权拒绝支付工程款。发包人的主张能否成立？

笔者认为，在题述情形下，发包人的主张成立。分析如下：

（1）上述约定不属于附条件的民事法律行为。法律所称的“条件”，必须是将来发生的、不确定的、合法的事实，并依该事实的发生与否决定民事义务能否产生。但开具发票既是合同约定的义务，也是承包人负有的法定义务，是确定发生的事实，并非不确定的事实。而且，根据《民法典》第788条第1款关于“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同”的规定，在承包人依约完成工程建设、已经履行合同主要义务的情况下，发包人支付工程价款的义务已经确定产生，即承包人是否开具发票的事实并不决定发包人支付工程价款的义务能否产生，故上述约定不属于附条件的民事法律行为。

（2）上述约定实质上是约定了双方履行义务的先后顺序，发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款，其实质是行使先履行抗辩权。先履行抗辩权，是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或者履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的的期限利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。根据《民法典》第526条规定：“当事人互负债务,有先后履行顺序,应当先履行债务一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”先履行抗辩权，其本质是对违约的抗辩，是一种违约救济权。在合同已经约定“先票后款”、但承包人未依约开具发票的情况下，根据《民法典合同编通则司法解释》第31条第3款关于“当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十六条的规定主张原告应先履行的抗辩且抗辩成立的，人民法院应当驳回原告的诉讼请求，但是不影响原告履行债务后另行提起诉讼”的规定，发包人所提抗辩意见成立。

值得注意的是，如果建设工程施工合同并未约定“先票后款”，则发包人的上述抗辩不能成立。理由是，虽然根据《发票管理办法》第3条第1款关于“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证”、第18条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，承包人开具发票构成发包人支付工程款的同时履行义务，但适用同时履行抗辩权以当事人所负债务存在对等关系为条件，即应予同时履行的两个债务同为合同的主要债务或非主要债务。如果两债务并非对等关系，则不得行使同时履行抗辩权。依据《民法典》第788条第1款规定，承包人完成工程建设是取得工程款的对价，而非开具发票。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。根据《民法典合同编通则司法解释》第31条第1款关于“当事人互负债务，一方以对方没有履行非主要债务为由拒绝履行自己的主要债务的，人民法院不予支持”的规定，发包人以承包人未开具发票拒付工程款的主张不能成立。

虽然发包人该项主张不能立，但根据《民法典合同编通则司法解释》第31条第2款关于“当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十五条的规定主张双方同时履行的抗辩且抗辩成立，被告未提起反诉的，人民法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行为；被告提起反诉的，人民法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任何一方申请强制执行的，人民法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取执行行为”的规定，承包人应在发包人支付工程款的同时向发包人提供发票。

另需注意的是，发包人若以承包人未开发票为由主张先履行抗辩权且该抗辩权成立，则发包人不应支付工程款，亦不存在支付工程款利息或逾期付款违约金的问题。发包人若以承包人未开发票为由主张同时履行抗辩权，已如前述，该抗辩权成立，鉴于开具发票与支付工程款利息或逾期付款违约金，同属于合同的非主要债务，二者具有对等关系，在承包人未开发票的情况下，发包人关于拒付工程款利息或逾期付款违约金的抗辩成立，人民法院或仲裁机构不应支持承包人该项诉讼或仲裁请求。换言之，在承包人未开发票且发包人据此抗辩的情况下，不应支持承包人关于逾期付款利息或逾期付款违约金的主张。

本刊注：

1.本刊原名《福泽周刊》，自2015年10月16日创刊，2019年11月25日更名为《建工律评》。后缀数字，表示发刊序数。

2.鉴于作者水平有限，文中观点难免错误或偏颇，文法、逻辑难免有失恰当，敬请读者不吝赐教。谢谢！

首发：微信公众号“建工律评”