案例：

　　无论招标投标活动还是政府采购活动，其目的就是选择匹配的中标人或成交供应商，双方签订书面合同后予以履行。为防止招标人或采购人与中标人或成交供应商之间行招标投标或政府采购之名，达串通获利之实，法律法规特规定上述主体之间不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

问题：

　　如何理解法律法规所规定的“实质性内容”？

　　法律法规之所以规定“招标人或采购人与中标人或成交供应商之间不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，在于贯彻落实“公开、公平、公正”和诚实守信原则。同时通过充分的市场竞争，营造良好的营商环境，防控权钱交易或矫正市场失衡，防控违法关联交易的畸形市场竞争行为，阻断各种不正常的利益链。

　　法律法规立法初衷应肯定。但法律法规对“实质性内容”界定不清，导致具体适用困境。基于此，笔者简要梳理，以供行业参考。

★招标投标法体系和政府采购法体系的主要规制★

　　（一）招标投标法体系

　　《招标投标法》第46条第1款仅提及 “不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，并没有对“何为实质性内容”进行明确。纵观该部法全文，亦没有给出具体定义。

　　后《招标投标法实施条例》第57条第1款对“实质性内容”进行了简要列举，即“实质性内容”包括但不限于合同的标的、价款、质量、履行期限等。

　　实务中，对于招标投标活动，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第1条第1款对招标人和中标人签订的建设工程施工合同内容作出规定，明确“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”等为合同实质性内容，同时，该条第2款从建筑行业的实际出发，抑制发包人的优势地位，将招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款等行为亦视为背离中标合同实质性内容。该条系最高人民法院根据建设工程领域施工合同纠纷所集中体现的问题的司法回应，系对《招标投标法实施条例》第57条所规定的“标的、价款、质量、履行期限等主要条款”的进一步细化，仍未对“实质性内容”做进一步的列举或解读。

　　（二）政府采购法体系

　　《政府采购非招标采购方式管理办法》第19条第2款对“实质性内容”进行了概括性列举，即“采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、技术和服务要求等”为实质性内容。第54条第1款第 1项仅规定订立背离合同实质性内容协议应承受的处罚，并没有对“实质性内容”进行界定。

　　《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第71条第1款也仅规定“所签订的合同不得对招标文件确定的事项和中标人投标文件作‘实质性修改'”，仍没有对“实质性内容”进行 界定。

　　《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第30条第2款也只是概括性列举，即“采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、技术和服务要求等”为实质性内容。与《政府采购非招标采购方式管理办法》第19条规定一致。

　　（三）小结

　　经初步检索，招标投标法体系中，《招标投标法》第46条虽提及了“实质性内容”这一术语，但并没有进一步明确其定义或范围；《招标投标法实施条例》第57条虽没有对 “实质性内容”的定义或判断标准进行规定，但对合同中的主要条款进行了列举，为推定“实质性内容”的基本内涵或范围提供了借鉴。

　　政府采购法体系中，仅有两部部门规章进行了简要规定，即《政府采购非招标采购方式管理办法》第19条、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第30条对“实质性内容”的部分内容进行了列举，亦没有定义何为“实质性内容”。

　　对比招标投标法体系和政府采购法体系的具体规定，两者对“实质性内容”的列举并不一致，招标投标法体系的列举为“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”；政府采购法体系的列举为“采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、技术和服务要求等实质性内容”。

　　两者均规定了“标的”。除此外，前者规定的“价款”与后者规定的“采购金额”实质可谓一致，前者规定的“质量”与后者规定的“规格型号”有一致性，不过，两者仍有区分。

　　两者明显不同的地方为，前者规定了“履行期限”，后者规定了数量，技术和服务要求等。从文义审查，两者在理解“实质性内容”上均有所偏重，其中略有术语差异，但其实质基本一致。从立法技术上看，两者都以“等”的兜底性概括方式表述，为实务提供了解读、解释及作为空间。

★合同法的规定★

　　《合同法》第12条规定了合同的一般条款，具体包括八项条款，即（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。

　　且该法第30条规定了视为对要约的实质性变更的情形，即有关“合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等”。除此外，没有条款涉及“实质性内容”规定。

　　对比第12条和第30条的规定，不难看出，承诺对要约的实质性变更其实就是对合同一般性条款任一条款的变更。

　　通过《合同法》的上述两个条款可知，《合同法》所认定的实质性内容系以合同的一般性条款作为判断依据的。

★结论★

　　（一）何为“实质”

　　欲弄清楚何为“实质性内容”？得先明确何为“实质”。

　　据《说文解字》载，“实”，富也，引申为草木之实，又为“货物”，以货物充于屋下为“实”。“质”为“以物相赘也，引申为朴也，地也，如有质有文是”。

　　其实，质也有物质、性质、评断等意。据此，实与虚相对，又引申为草木之实，喻为“物之核心”或主要内容；质又为性质，朴也、地也可为程度之意。也就是说，“实质”是指事物或事情，抑或问题所涉及的本质，核心内容或主要内容之意。

　　（二）《合同法》中涉及“实质性”条款与招标投标法体系或政府采购法体系中的“实质性内容”是否具有同一性

　　《合同法》第30条不过是规定承诺与要约的镜像原则。其中，列举了要约中的实质性条款。因此，该条并不能当然适用于合同的实质性内容判断，况且《合同法》分则篇对各有名合同规定中，不同的有名合同涉及的主要条款也是有别的。

　　而招标投标法体系或政府采购法体系中的“实质性内容”，不只是限于招标投标法体系或政府采购法体系中的“实质性内容”列举，还包括招标文件或政府采购文件，投标文件或响应文件及中标通知书或成交确认书。除此外，对于特定行业，还存在特定指向，如建设工程领域，还包括发包人和承包人就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同情形。

　　因此，《合同法》第30条的规定与招标投标法体系或政府采购法体系中的“实质性内容”并不具有同一性。

　　（三）总结

　　因此，本文所言的“不得另行签订违背招标或采购文件、投标或响应文件所涉及的‘实质性内容’”指签订的合同内容应与招标或采购文件、投标或响应文件所提及的实质性内容保持一致，不得绕开其“实质性内容”另行签约。该实质性是招标或采购文件、投标或响应文件所涉及的主要内容、核心内容。

　　对于“实质性内容”的判断标准问题，笔者认为可从以下三个方面综合考量：

　　第一，是否有违要约承诺的镜像原则，即改变了招标文件或政府采购文件，投标文件或响应文件中所涉及的主要条款；

　　第二，合同内容是否改变了中标条件或影响其他中标人中标；

　　第三，合同内容是否对责权利进行了调整。虽然合同以当事人自治为原则，但对于招标投标或政府采购活动则不然，因招标投标或政府采购活动不只具有民商事性质，还具有性质强制措施和监管，为促进公平营商环境，杜绝官商勾结而实施的优选合作伙伴的充分竞争机制。在这样的情形下，则不允许双方背离招标文件或政府采购文件，投标文件或响应文件另行达成协议。

　　当然，在具体个案中，笔者认为《合同法》第12条所规定的合同一般性条款可作为“实质性内容”判断标准的参照。只是，应以具体的招标投标活动或政府采购活动量化，或者针对相应条款调整其术语。

（来源：微信公号“法义”）