2018年6月，江苏省高级人民法院颁布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称为《施工合同问题解答》），就工程施工合同审理中遇到的典型疑难复杂问题作出规定，该解释其二十六条，分别就工程合同争议的管辖、合同的效力、结算、优先受偿权、法律责任，给予解答。

　　2019年1月，最高人民法院公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称为《施工合同司法解释（二）》，该解释从立项到颁布实施，历时近七年，同样就工程合同纠纷中出现的典型问题，如效力、结算、优先受偿权等问题作出规定。

　　《施工合同问题解答》作为江苏省院的指导性文件，效力的阶位低于《施工合同司法解释（二）》，这是无容置疑的，司法指导意见不能直接引用作为裁判依据，而司法解释可以直接作为裁判依据，但实务中司法指导意见的价值不可忽视，必须予以高度重视。鉴于上述两个文件在颁布时间上存在先后，必然存在对同一问题，作出不同规定的现象。笔者现将两者中不一致的内容予以梳理，作出比较分析，一并给出浅见。

一、关于施工合同效力的问题

　　（一）规划许可及合同效力补正的规定

　　《施工合同司法解释（二）》第二条第一款规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

　　《施工合同问题解答》第3条第1款规定：发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经规划部门认可的，可以认定有效。

　　（二）两者之比较

　　对于发包人未取得建设工程规划许可证，而签订的建设工程施工合同，该施工合同无效，理论及实务界已无争议。但司法机关给予当事人合同效力补正的机会，但补正的时间点，又成为问题。根据《施工合同司法解释（二）》的规定，效力补正必须是“发包人在起诉前取得”，而《施工合同问题解答》规定，是在“一审法庭辩论终结前”。两相比较，从操作性的角度以及防范权力寻租的角度言之，司法解释的规定更妥当。但上述司法解释的规定，在文义上似乎有异议：“发包人在起诉前取得”，可以理解为发包人作为原告起诉承包人，也可以理解为发包人或承包人起诉，发包人在该起诉之前取得规划许可证，施工合同有效。实务的理解应该为后者，即双方当事人有一方起诉的，发包人在案件受理前取得施工许可证，施工合同有效，否则施工合同无效。故以笔者陋见，司法解释的该部分内容，似乎调整为“在起诉前发包人取得”更为妥当。

二、关于工程款结算之规定

　　（一）非强制招标项目签订黑白合同的结算

　　《施工合同司法解释（二）》第九条规定：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

　　《施工合同问题解答》第7条第3款规定：非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

　　（二）两者之比较

　　《施工合同司法解释（二）》旗帜鲜明维护招投标市场的秩序，对于非必须招投标项目签订“黑白合同”，确定以中标合同作为结算依据。同时，用但是的方式确定了例外的情况，即在出现“在招标投标时难以预见的变化”的情况下，可以另签订的施工合同作为结算依据。笔者的理解是，只有在出现“情势变更”的情形之下，双方另签订的合同才能作为结算依据。

　　而《施工合同问题解答》的规定，是将项目区分为必须招投标项目与非必招项目，对于非必招的项目，如果当事人另签订施工合同，按实际履行的合同来结算。

　　两相比较，谁对谁错？笔者认为，从实务的角度分析，江苏省院的意见更务实，也更符合法理。理由如下：非必招的项目，发包人选择招投标方式选择承包人，以江苏为例，在放开民营资本投资项目发包人自主选择是否招投标规定出台之前，地方建设主管部门要求发包人必须走招投标程序，否则无法办理施工许可证。故实践中以民营开发项目为多见，经常是承包人已进场施工，招投标流程还未开始。或者表现为虽然形式走招投标流程，事实上已是“明招暗定”，招投标法律的规定，已被架空。《民法总则》第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”既然法律规定，通谋的民事法律行为无效，一定要以无效的合同来结算，似乎并不合理、合法。

　　好在，《施工合同司法解释（二）》已考虑到这个问题，其在第十一条第一款中规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”

　　笔者的理解是，该规定的内容，与《施工合同问题解答》第7条第3款有“暗通款曲”之妙。司法解释事实上为当事人指明了非必招项目经过招投标签订施工合同，如何做到“以实际履行的施工合同结算”的路径，即通过证据来佐证项目的招投标手续违法，施工合同全部无效，再以司法解释规定按实际履行的合同来结算！

三、有关工程款优先受偿权的问题

　　（一）优先受偿权的主体

　　《施工合同司法解释（二）》第十七条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

　　《施工合同问题解答》第16条规定：实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。

　　两相比较，司法解释对工程款优先受偿权的主体范围，界定为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。依据反向解释，未与发包人订立施工合同的承包人，不应享有优先受偿权，这当中当然包括实际施工人。为什么实际施工人不享有优先受偿权？笔者此前曾对实际施工人是否享有工程款优先受偿权，收集过最高法院的相关案例，有支持亦有不支持，理由都很充分。笔者认为，司法解释的该项新规，实际上是通过价值判断与利益衡量的法律方法，确定应当保护的相关权利主体的利益。因为项目开发中，不只涉及到承包人、实际施工人的利益，还涉及到融资机构、材料商等诸多权利主体的利益，不保护实际施工人的工程款优先受偿权，是司法裁判的一种选择，不能说其选择一定有误。笔者对实际施工人突破合同相对性，向发包人主张工程款之规定，一直持有不同意见，当然对其主张工程款优先受偿权，更是不能苟同。

　　（二）优先受偿权的起算期限

　　《施工合同司法解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

　　《施工合同问题解答》第14条规定：建设工程施工合同的承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，具体起算按照以下方式确定：

　　（1）工程已竣工且工程结算款已届期的，自建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日起算；

　　（2）建设工程施工合同解除、终止履行的，自合同实际解除、终止之日起算；

　　（3）工程已竣工验收合格，但合同约定除质保金以外的工程款付款期限尚未届满的，自合同约定的工程款付款期限届满之日起算。

　　两相对比，显然《施工合同司法解释（二）》化繁为简，直达要害。但最高法院能出台此项规定，江苏高院功不可没，该院在（2014）苏民终字第0289号案件中，创造性地判决工程款优先受偿权行使期限，应以工程款债权应予受偿之日起算。[i]

　　（三）放弃优先受偿权的效力

　　《施工合同司法解释（二）》第二十三条规定：发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

　　《施工合同问题解答》第19条规定：法律并未禁止承包人放弃建设工程价款优先受偿权。承包人自愿放弃建设工程价款优先受偿权的，只涉及承包人自身利益的，该放弃行为有效。但该放弃行为损害实际施工人等第三人利益的，对该第三人不产生效力。

　　两相比较，可以看出司法实务对承包人放弃或限制工程优先受偿权行为的效力，基本达成共识，即原则有效。司法解释规定“损害建筑工人的利益”无效，江苏省院的意见为“损害实际施工人等第三人利益的，对该第三人不产生效力”。那么问题来了，如果按照《施工合同问题解答》的规定，放弃损害了实际施工人的利益，第三人好像可以行使撤销权，主张放弃行为无效，但根据《施工合同司法解释（二）》第十七条之规定，实际施工人又不享有工程款优先受偿权，其主张撤销或者主张无效，已经没有实际的意义。

　　再回到司法解释规定的“损害建筑工人的利益”无效问题上来，从实务操作层面来看，承包人出具放弃或限制其行使优先受偿权的承诺书等，后又以该放弃损害了建筑工程的利益为由，主张无效。此种规定有引发道德风险之可能，同时也与民事活动应遵循的诚信原则相悖，笔者认为该规定的合理性值得商榷。

　　以江苏工程实践为例，已经实施多年的农民工工资保证金制度，一定程度上起到了保护建筑工人利益的作用。另外，必须正面的事实是，民工工资系建筑市场的政治红线，不只是承包人不敢去碰，发包人也没有胆量去触及。故基于上述理由，笔者认为《施工合同司法解释（二）》对放弃无效的规定，其宣示性质更多些，实务价值在于，指导发包人须先与承包人将农民工工资问题落实，然后再让承包人承诺放弃。如此而已！

　　以上所述，笔者旨在通过对《施工合同司法解释（二）》与《施工合同问题解答》内容的对照与比较，以便进一步理解与掌握相关知识点，更期望通过比较与鉴别，发现问题，解决问题。观点是否妥当，还望方家批评指正。（2019年6月21日）

注释：

　　[i]（http://wanglun3322.fyfz.cn/b/901434）

（来源：汪伦律师的法律博客）