【报告提要】预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称、商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的．就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。

案件名称：张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案

案件类型：商品房预售合同纠纷

文书来源：《人民法院公报》2012年第11期

关键词： 预约合同-本约合同-主要条款

【一审背景】

1999年6月，徐州市泉山区奎山办事处(原奎山乡)奎西村旧村改造工程经徐州市有关部门批准分期实施。

2003年10月，旧村改造工程二期启动，徐州同力创展公司（以下简称同力创展公司）开始参与该工程，并将该工程定名为橙黄时代小区。建设的房屋部分用于安置原奎西村拆迁居民，其他部分作为商品房对外出售。同力创展公司参与上述旧村改造工程后即对其拟开发建设的部分楼盘对外进行出售。

2004年2月16日，同力创展公司与张励签订《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》一份，该预订单约定：张励预订同力创展公司开发的橙黄时代小区彩园组团8号楼1单元102室商品房，该房屋建筑面积预计为123平方米，双方约定房屋单价为2568元／平方米，签订合同时单价不变；张励向同力创展公司预缴购房款50000元，合同签订时再缴付剩余房款258484元。同日，张励按上述约定向同力创展公司交纳房款50000元。

其后，因拆迁受阻，该工程进度拖延，同力创展公司未通知张励签订商品房买卖合同。

2006年，国务院发文要求自2006年6月1日起对新审批、开工建设的商品房项目中套型面积在90平方米以下的住房必须达到开发建设总面积的70％以上；2007年徐州市政府发文规定自2007年10月起徐州市所有的各类居住工程必须采用现交框架等结构体系。因此，同力创展公司此后建设的橙黄时代小区的商品房套型面积发生了变化。

拆迁安置过程中，根据拆迁情况和建设进度，同力创展公司将橙黄时代彩园小区8号楼作为拆迁安置房对拆迁户进行了安置，并于2008年3月19日将其与张励签订的预订单中约定的橙黄时代小区彩园组团8号楼1单元102室(89平方米)安置给拆迁户徐西成。

2010年1月21日，同力创展公司取得橙黄时代小区彩园组团5、6、7、8号楼的商品房预售许可证。

2010年3月，张励起诉至徐州市泉州区人民法院要求同力创展公司继续履行合同(预订单)，后因故撤回起诉，并于2010年11月16日再次起诉，要求同力创展公司按原合同(预订单)价格赔偿不低于90平方米的房屋一套并赔偿其他损失100000元。

【一审裁判要旨】

徐州市泉山区人民法院一审认为：

民事行为应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，必须遵守国家法律和政策。本案中，原、被告双方作为具有相应民事行为能力的行为人在签订《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》时意思表示真实，且内容比较具体，因此该预订单在双方间产生了相应的权利义务关系，其所确定的内容在双方间产生拘束力。但因该预购单签订时所涉及的标的物尚处在规划之中且同力创展公司当时并未取得商品房预售许可，故需要确定该预订单的性质。

依传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说，商品房认购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。

本案中，双方签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该预订单时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中而没有进行施工，同力创展公司也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成；事实上，双方在该预订单中通篇所用的词语表达为“预订”、“预计”、“预缴(购房款)”，其第五条更是明确约定“在甲方(被告)通知签定(订)《商品房销售合同》之前，乙方(原告)可随时提出退房……在乙方按照本条约定签定(订)《商品房销售合同》前，甲方不得将该房另售他人”，说明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的。因此，本院确认双方于2004年2月16日签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》是以将来签订商品房销售(买卖)合同为目的的预约合同，张励要求同力创展公司以该商品房预订单为依据履行商品房交付义务的主张不能成立。

【简评】

预约与本约的区分在理论上存在意思说、内容说和折中说，本案法官采纳了折中说，认为认定预约还是本约，应结合合同内容和当事人意思表示进行综合判断，将是否包含本约合同主要内容作为最重要的判断因素，同时结合合同是否存在将来订立本约的意思表示进行综合认定。