【报告提要】判断当事人之间订立的合同是预约还是本约，不仅要看合同名称，也不仅以双方日后是否签订本约的意思表示为准，还需对合同进行整体分析。如果合同具备本约主要条款的，则应当认定为本约。

案件名称：卢济政与四川省齐祥食品有限公司土地使用权转让合同纠纷

案号：（2013）民提字第165号

案件类型： 土地使用权转让合同纠纷

裁判日期： 2013年11月28日

文书来源： 无讼案例

关键词： 预约—本约—主要条款

【再审背景】

2010年8月20日，黄万灿代表四川省齐祥食品有限公司(以下简称齐祥公司)与四川省蓬安县国土局签订了相如镇建设南路（清溪桥老烟厂）厂房土地总面积27260.9平方米的《国有土地使用权出让合同》。

2010年9月1日，四川省蓬安县人民政府颁发给齐祥公司国有土地使用权证，载明：土地使用权面积27260平方米，用地类型为商住综合用地，使用权类型为出让。

2010年10月29日，齐祥公司作为甲方与作为乙方的卢济政签订了《土地转让定金协议》，约定甲方齐祥公司购买的原烟厂厂房土地总面积约41亩，已办理出让、变性、规划手续，现将该宗地全部转让给内部股东，达成以下共识：一、该41亩土地为出让商住用地，作价5600万元转让给卢济政，卢济政无异议；二、卢济政向齐祥公司支付定金1000万元，定金转让到齐祥公司账户生效，否则协议无效；三、交付定金后，若卢济政反悔，定金不退；若齐祥公司反悔，按总地价款的20%计算和支付违约金；四、待双方签订正式转让合同后，该宗土地过户手续办完，卢济政一次性付清土地价款，同时齐祥公司将现有厂房拆除、材料清理干净移交给卢济政；五、转让过户的税费由齐祥公司承担；六、容积率审批与本协议无关；七、本协议双方签字生效。该协议签订后的当天，卢济政向齐祥公司的法定代表人黄万灿交付了定金1000万元，黄万灿出具了收据。

2011年6月15日，卢济政通过四川省蓬安县公证处向齐祥公司黄万灿送达《催告函》，限齐祥公司收到《催告函》之日起30日内以《土地转让定金协议》内容为准，签订正式合同文本。

齐祥公司于2011年7月21日在《南充晚报》上登报声明：“至今我司经多种途径无法与你（卢济政）联系并协商签订正式协议，限登报之日起45日内与我司联系，逾期我司将终止与你的合作关系”，卢济政对齐祥公司的登报行为不认可。

嗣后，齐祥公司向南充中院提起诉讼。

南充中院经审理认为：关于协议性质问题，案争土地使用权系齐祥公司依法经出让取得，性质为商住地，且办理了土地使用权登记，法律允许案争标的物在二级市场自由流转，双方签订的定金协议明确约定了案争标的物的面积、位置、价格、定金数额、违约责任、交付时间和方式、税费承担等内容。协议约定“全部转让给内部股东”，意在通过股权转让方式避税，卢济政未成为齐祥公司股东，不影响协议其他条款的实际履行。协议未约定土地使用权过户时间，按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十二条第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，可以通过债权人的履约通知确定履行期限，故双方签订的“定金协议”，具有土地使用权转让合同本约的法律属性，且能够强制实际履行。卢济政交付的定金，属于履约定金。双方在协议中约定“本协议双方签字生效”，故约定签订正式合同的目的，是办理土地使用权转移登记，不因未签订该正式合同，否定双方签订的“定金协议”的法律效力。

齐祥公司和卢济政均不服一审判决，向四川省高院提起上诉。

四川省高院认为，双方当事人签订《土地转让定金协议》约定齐祥公司将土地使用权转让给内部股东，卢济政支付1000万元定金，合同双方签字生效。事实上卢济政在签订合同当日支付定金1000万元，双方当事人并未提供证据证明该协议存在法定无效的情形，故一审判决认定双方当事人签订的《土地转让定金协议》系国有土地使用权转让合同本约且有效并无不当。根据《合同法》第六十条第一款的规定，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

卢济政不服二审判决，向最高人民法院申请再审。

【再审裁判要旨】

最高院认为，《土地转让定金协议》系双方当事人真实意思表示，从名称上看类似于预约合同，合同中也有“待甲、乙双方签订正式转让合同后”的表述。但是，从该协议整体分析，协议对转让土地的面积、位置、诉争土地的其他具体信息、转让价款、支付方式、税费承担、违约责任等均有明确约定，具备了合同的主要条款。因此，应当认定该《土地定金转让协议》为土地使用权转让的本约合同。

【简评】

预约与本约的区分在理论上存在意思说、内容说和折中说，本案法官采纳了内容说，认为以合同是否具备本约主要条款来区分属于预约还是本约，而非单纯的根据合同名称去认定，如果具备本约主要条款，则即使合同中约定有订立正式合同的意思表示，仍应认定为本约。