引 言

　　天津市人社局于2013年5月1日颁布了《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题的规定》（以下简称“津人社局发[2013]24号”），该文件对天津的各企事业单位贯彻落实《劳动合同法》提供了指导性意见，但该文件已于2018年4月30日到期废止。2018年7月2日，天津市人社局颁布了《天津市贯彻落实<劳动合同法>实施细则》（以下简称“细则”），并于2018年8月1日起施行。该细则的出台对劳动者权益维护及用人单位用工管理具有深远的指导意义。律师结合法律规定和目前的司法实践，对细则涉及的新规定及重点内容做出具体提示如下，以便于用人单位的具体适用。

内容一：明确劳动者参加岗前培训之日为劳动关系建立之日

　　细则第三条相比较津人社局发[2013]24号文增加了“用人单位安排劳动者参加上岗前培训，劳动关系自劳动者参加培训之日起建立”的规定。该规定明确了参加岗前培训日视为劳动关系建立日。这就要求各用人单位应当在劳动者入职后及时与劳动者签订劳动合同，并缴纳社会保险，不得试图通过岗前培训安排将劳动者的入职日期延后，不得在培训通过后再签订劳动合同，否则面临支付劳动者未签书面劳动合同二倍工资的风险，这有利于劳动者利益的保护。

内容二：明确未签订书面劳动合同支付二倍工资的计算基数

　　细则第四条明确二倍工资的计算基数为劳动者正常工作期间的应得工资，但不包括支付周期超过一个月的劳动报酬（含奖金、提成）及未确定支付周期的劳动报酬。也就是说对于按月固定支付的奖金、提成及加班费应列入二倍工资计算基数，无论这些劳动报酬是固定数额的还是浮动变化的。个人认为如果规定对于按月固定发放且数额固定的奖金、提成列入二倍工资的基数，对于浮动的奖金、提成则不列入二倍工资计算基数可能更客观，对用人单位更有利，而在以往的司法实践中很多也是这么执行的。细则该条规定的执行标准是很明确的，但也实际给了用人单位很大的操作空间，出于规避二倍工资支付数额的风险，用人单位完全可以考虑将按月发放的奖金、提成调整为支付周期超过一个月或支付周期不固定的方式。

　　当然，要从根本上解决问题，各用人单位应当注意在今后的用工当中避免拖延、遗漏签订或不签订书面劳动合同的情况发生，以避免支付二倍工资的风险。另外，提示用人单位注意的是：从目前的司法实践看，用人单位只要与劳动者签订了一纸书面协议明确了劳动合同履行的主要事项即可视为签订了书面劳动合同，而形式上不必须是劳动局定制的劳动合同文本。

内容三：规定用人单位可与劳动者约定加班费的计算基数是合法有效

　　细则第六、七条对加班费的计算基数进行了新的规定，对津人社局发[2013]24号文规定的以劳动者应得工资作为加班费计算基数进行了调整，顺应了天津市当前的主流意见，与2017年11月30日颁布的《天津法院劳动争议案件审理指南》第33条规定基本一致，实现了裁审尺度的统一。该部分规定显然对用人单位是极其有利的。需提示用人单位注意的是：约定的加班费计算基数不得低于天津市最低工资标准，用人单位可以考虑在劳动合同、补充协议、规章制度或集体合同等文件中对加班费计算基数进行约定；另外，虽然用人单位可以与劳动者约定加班费计算基数，但不宜过度侵害劳动者利益，比如：对公司所有劳动者都约定以最低工资标准作为加班费计算基数，这不利于企业文化的维护，可能导致部分劳动者拒绝加班，激化劳资矛盾，一般而言，约定以劳动者固定工资部分作为加班费计算基数比较合理。

内容四：实行特殊工时制度应明确告知劳动者

　　细则第八条要求经批准实行特殊工时工作制的用人单位应向劳动者履行告知义务，并在劳动合同中明确约定。这是天津市仲裁机构一直以来的要求，甚至在审理案件时只要劳动合同未约定执行特殊工时制则对用人单位的特殊工时制不予确认，细则该条即有这个意思，具体执行则有待观望。而目前天津市法院的做法则相对更客观，更注重实质上劳动者的岗位是否执行了特殊工时制，尤其在用人单位提供了证据证明特殊工时制经过审批后即会予以确认。出于严谨和降低法律风险，建议用人单位对劳动者岗位执行特殊工时制的一定要依法履行审批手续并在劳动合同中进行约定，涉及劳动合同履行期间变更为特殊工时制的务必就此签订书面补充协议。

　　该条还要求用人单位应在劳动合同中对加班加点工资的结算周期进行明确约定，未作约定的则以综合计算周期结算加班费，这是对用人单位比较有利的，若劳动者在加班费结算周期未届满时要求支付加班费并主张被迫解除，劳动者的主张难以得到支持。

内容五：用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况单方调岗

　　细则第十条新增了关于调岗的规定，该条规定与《天津法院劳动争议案件审理指南》第19条的规定比较一致。本条规定再次体现了裁审尺度的统一趋势，显然对用人单位比较有利，虽然具体执行效果仍有待观望，但至少体现了天津市的仲裁机构和法院均倾向于更尊重企业用工自主权，比较符合当前的经济形势发展需要。该条规定在有约定的情况下，因生产经营客观需要，且调整后待遇与原岗位基本相当，不具有歧视性和侮辱性则可认为调岗成立。并规定不胜任和医疗期满不能从事原岗位工作调岗可以调薪，这都给了用人单位更大的经营自主权。

内容六：用人单位按照《劳动合同法》第三十九条规定与劳动者解除劳动合同必须在知道或应当知道之日起六个月内做出

　　细则第十二条对用人单位按照《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同的解除时间作出了限制性规定。这要求用人单位必须在知道或应当知道劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形之日起六个月内做出解除决定，防止滥用解除权，避免“秋后算帐”。《关于劳动争议调解仲裁有关问题的通知》（津劳社局发〔2009〕42号）第（十九）条规定：用人单位依据《劳动合同法》第三十九条规定，与劳动者解除劳动合同的，应当自证实职工符合解除劳动合同条件之日起三个月内做出，但该规定于2014年3月6日已失效，细则规定则比之以往规定放宽了用人单位的处罚时限，相对对用人单位有利。在此需提示注意的是，六个月时限起算点是劳动者知道或应当知道之日，而不是违纪行为发生日，故对于违纪行为早已发生但确实因客观原因滞后发现的可自发现之日起计算处罚时限。如：员工曾经有盗窃行为事后被举报、员工有虚假报销行为事后被发现等。

内容七：试用期内患病或非因工负伤可中止试用期

　　细则第十三条规定了试用期内患病或非因工负伤的，经双方协商一致，试用期可以中止，这是本细则的一大亮点，该条规定对劳资双方比较公平，有利于用人单位利益的维护。但用人单位应注意此处中止试用期需经双方协商一致，出于稳妥，用人单位可在规章制度或劳动合同中提前约定对劳动者试用期内患病或非因工负伤可中止试用期，否则可能面临劳动者届时不同意协商中止试用期的风险。

内容八：细化维持或提高劳动合同约定条件内容

　　细则第十四条细化了维持或提高劳动合同约定条件的具体内容，该条规定具有较强的裁判指导意义。对于简单的薪资福利升降很容易判断是否维持或提高劳动合同约定条件，但若用人单位薪资结构发生变化，如由固定薪资调整为固定薪资＋绩效等模式，或工作地点、工作岗位、工作条件等发生变化时，则很难准确判断是否维持或提高了劳动合同约定条件，甚至裁判者很多时候也只能主观臆断。该条规定在用人单位变更劳动合同约定条件难以确定是提高或降低时，视为用人单位未能维持或提高劳动合同约定条件，这对劳动者极其有利，也让裁判者有了明确的标准，统一了类似案件的裁判尺度和标准，不好的是可能将来裁判者裁判案件时可能不会过多考虑用人单位的实际情况，只要是变更劳动合同约定条件属于提高或降低有争议的案件，就会支持劳动者。这显然对用人单位是极为不利的，对用人单位提出了更高的管理要求，用人单位向劳动者发出书面续签通知时不要提及有争议的内容，不宜在续签通知上变更劳动合同的履行（除非明显是提高劳动合同约定条件的）。

内容九：因用人单位原因未缴纳或未足额缴纳社会保险的，劳动者可主张被迫解除并要求支付补偿金

　　细则第十五条笼统规定了因用人单位原因未缴纳或未足额缴纳社会保险的，劳动者可主张被迫解除并要求支付补偿金。而《天津法院劳动争议案件审理指南》第27条则规定对于未足额缴纳社会保险的，劳动者需提供社会保险征缴部门或者劳动监察部门出具的限期补缴通知书或者限期整改指令书等证据予以证明，且用人单位未在限期内改正的，才能主张被迫解除并要求支付经济补偿金。那么是否说仲裁和法院对这类情形的掌握会不一致呢？个人认为无论是否一致，鉴于法院审理程序在仲裁之后，故一般仍应以法院的意见为准，用人单位对仲裁裁决不服可以起诉到法院，除非仲裁裁决是终局的则用人单位难以救济。

内容十：用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第(二)项与劳动者解除劳动合同应有明确的制度规定

　　细则第十七条规定在规章制度没有明确规定的情况下，用人单位不得依据《劳动合同法》第三十九条第(二)项规定与劳动者解除劳动合同。这就意味着如果劳动者严重违反劳动合同制度等情形，而用人单位并未在规章制度中提前加以明确，这种情形下用人单位不能依据诚实信用原则和职业道德等解除劳动合同。就目前天津市的司法实践而言，裁判机关一般会严格审查规章制度是否有依据，只有个别案例有所突破，比如：提供虚假病假条请假的。整体而言，都是按细则该条的规定执行，这就要求用人单位尽可能在规章制度中对员工违纪可以解除的情形进行更明确具体的规定，以便于实际执行。

内容十一：探亲假的执行

　　细则删除了津人社局发[2013]24号文中关于探亲假的规定，该文件规定了普通企业可以自主确定探亲假，这是否意味着普通企业也需要执行探亲假规定了呢？个人认为不是。据查询，目前关于探亲假的规定只有《国务院关于职工探亲待遇的规定》（国发[1981]36号），该文件规定了探亲假适用主体为国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位，集体企业，其他企业单位则不适用。而在目前的司法实践中，确实很多国有企业也逐步不再实行关于探亲假的规定了。结合目前的整体趋势，个人认为，在没有法律依据的情况下，普通企业无需再执行探亲假的规定。

内容十二：保胎假的执行

　　细则规定《关于印发<天津市实行劳动合同制度若干问题的补充规定>的通知》（津劳局[1998]439号）废止，而该文件第二十二条规定，有流产先兆经医生诊断证明需要保胎休息的，用人单位应安排女职工休息，且保胎假不计入医疗期。该文件的废止意味着保胎假的特别规定再无法律依据了，即女职工有医院证明需要保胎休息的，可以休病假，但此时病假不计入医疗期则没有法律依据了。

　　附：津人社局发[2013]24号文与细则条文对比（详见图表）

（来源：微信公号“防讼”）