采用固定总价的工程项目，发包人一般会在合同中设计较严苛的价格调整条款。通常而言，若非出现合同约定情形或法定情形，固定总价合同的合同价款不变。虽合同价不变，但合同履行过程中，发承包人变更合同的现象却很常见。如合同变更会明显导致工程量增加，因合同价并未变更，承包人为了自身利益可能并不会按照变更后的合同执行，而是仍原合同内容执行。此情形下，该如何认定双方结算的工程总价？发包人能否以承包人未按变更后的合同履约要求从工程总价中扣减相应价差?

金**、**银泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

【审理法院及案号】

最高人民法院（2019）最高法民终379号

【当事人】

上诉人（原审原告）：金**

上诉人（原审被告）：**银泰房地产开发有限公司（以下简称银泰公司）

被上诉人（原审被告）：**东欣建设集团有限公司（以下简称东欣公司）

【案情简介】

2010年3月24日，A公司根据银泰公司的委托对**银泰财富广场工程进行招标。招投标工程量清单中对商品砼的要求为砾石砼。东欣公司经投标中标前述工程，中标价为156245967.55元,其中对工程量清单中的商品砼是按砾石砼进行报价。2010年4月7日，东欣公司与银泰公司签订《建设工程施工合同》，约定合同价款156245967.55元。同日，银泰公司与东欣公司签订《补充协议》，其中第11条约定“混凝土采用商品碎石混凝土”，但合同价未变。后东欣公司将前述工程转包给金**，而金**实际施工过程中的混凝土采用的是砾石砼而非碎石砼。因砾石砼价格比碎石砼价格低，在认定工程总价时，银泰公司认为应将两种建材的价差从工程总价中扣减，而金**认为不应扣减，双方争执不下。

【一审法院裁判观点】

碎石砼和砾石砼价格差-1287398.58元。案涉招投标工程量清单商品砼的项目名称为砾石砼，之后双方又签订《补充协议》约定采用碎石砼。碎石砼比砾石砼价高，但《补充协议》并未因此增加工程价款，故实际施工中采用砾石砼，也不再扣除相应费用。根据鉴定意见，已在工程造价中扣除了价差1287398.58元。因此在计算总造价时应增加1287398.58元。

【二审法院裁判观点】

碎石砼和砾石砼价格差1287398.58元。案涉招投标工程量清单商品砼的项目名称为砾石砼，投标时按照砾石砼报价。之后签订的《补充协议》第二条第一款第11项中约定采用碎石砼，但第三条中明确约定承包价款为1.4亿元，与投标价一致。即《补充协议》虽然约定了比砾石砼价高的碎石砼，但并未因此增加工程价款。在实际施工中施工方未按照《补充协议》的约定采用碎石砼，而采用了砾石砼。由于砾石砼价格已包含在固定总价的工程款范围内，本不需增加该项差价，但利安达公司就案涉鉴定报告给本院的回复意见中明确说明：“碎石砼和砾石砼价格差1287398.58元在鉴定造价中已经扣除。我们鉴定是按照砾石砼投标价计算工程价款，由于银泰公司在质证意见中提出要求扣除碎石砼和砾石砼的差价。因此，我们把碎石砼和砾石砼的价差扣除来列为待定项目，如果法院认为应当按照砾石砼投标价计算工程价款，则应增加碎石砼和砾石砼价差。”故在鉴定机构依银泰公司意见将本不应扣除的差价予以扣除的情况下，一审法院在总造价中增加该项差价1287398.58元，并无不当。

（一）承包人未按变更后的合同履约所形成的价差是否应在工程总价中调整？

固定总价合同下，如承包人未按变更后的合同（特指增加工程量但工程总价不变）履约，就变更后合同与变更前合同之间的价差，在双方结算时应否在总价中调整？对此，我们认为，回答此问题至少需考虑以下两个因素：

第一，需看双方变更合同内容时，是否对合同价款一并进行了变更？如一并进行了变更，则必然要对合同价款进行调整。如并未变更合同价款，则只要承包人实际履约符合原合同约定，工程价款亦不会发生变动，此时无需调整合同价款。实务中，比较多的是双方会在固定价合同中对是否调整合同价款及哪些情形下调整合同价款进行约定。常见的调整合同价款的情形如发包人增加工程量、设计变更等。几乎很少有合同约定任何情形下均不调整合同价款，一来是因为这种约定很大可能会被认定为无效格式合同，二来是因为对于此种协议，承包人也通常很少愿意签订。以上案例中，无论是一审法院还是二审法院均认为虽然承包人未按补充协议约定采用碎石砼，但是因为双方在补充协议中并未约定增加合同价款，即合同价款并未发生变动，且砾石砼价格已包含在固定总价的工程款范围内，因此并未支持发包人要求将用材不同造成的价差从工程总价中扣除的主张。

第二，需结合公平原则平衡双方利益。《民法典》第六条规定民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。在合同变更明显会增加工程量的情形下，工程总价不调增已对承包人不公，若在认定工程总价时还扣减承包人未按变更后的合同履约而形成的与原合同之间的价差，不仅缺乏合同依据，而且有违公平原则。

（二）承包人未按变更后的合同履行，是否构成违约？

如上所述，虽然承包人未按照变更后合同履行而继续履行原合同，在合同价款未变更的情形下，合同价款不予调整，但是并不意味着承包人无需对其未按变更后的合同履约承担任何责任。对此问题，实务中认定时较复杂，需区分情形对待。区分的关键在于合同是否有效，是否对双方具有约束力。如以上案例中承包人签约的目的是将工程转包给第三人。那么，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款之规定，承包人与发包人签订的建设工程施工合同明显属于无效合同。既然是无效合同，当然也就不存在违约责任问题。可如果承包人与发包人签订的建设工程施工合同合法有效，不存在转包、违法分包、借用资质等违法情形，那么因承包人与发包人签订的变更合同的协议因即是双方的真实意思表示，只要内容不违反法律、行政法规的强制性规定，就对双方均具有法律约束力。一方违反的，另一方有权要求对方承担相应的违约责任。从此点可以看出，承包人未按变更后的合同履行是否承担违约责任，与合同价款的认定并无直接关联，两者是不在同一层面讨论的问题，应分别认定。

（一）针对发包人的建议

对固定价合同，从合作共赢角度出发，建议发包人在设计合同条款或签订补充协议时，尽可能平衡双方利益，将因自身原因导致工程量变更的情形主动纳入合同价款调整的范围，并详细约定不同情形下合同价款调整的方法。一味利用自身优势地位，设计严苛的合同条款，将可能致使承包人为了自身利益，不按变更后的合同施工。最终发包人不仅可能无法要求减少工程款，而且可能无法接收自己要求的工程。

（二）针对承包人的建议

 对固定价合同，在投标和签约时，务必注意招标文件中或合同中关于价格调整的条款。如在主合同签订后，发包人要求签订补充协议变更主合同中相关内容，一定需考虑该种变更是否会导致工程量增加。如会导致工程量增加，应当明确要求发包人变更合同价款，否则不予签约。当然如不得以只能签约，那么在采取如上述案例中实际施工人的做法时，需考虑是否可能被发包人追究违约责任。

1.《民法典》

第六条  民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

第一百一十九条  依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

第五百四十三条  当事人协商一致，可以变更合同。

第五百四十四条  当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

第五百七十七条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条第二款承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

作者：姚宗国律师团队

来源：微信公众号“无法”