在建筑工程领域，分包现象极为普遍。工程分包分为专业工程分包和劳务作业分包，其中，专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。同时，根据《建筑法》的规定，承包人不得将建筑工程主体结构分包、分包给不具备相应资质条件的单位，也不得未经发包人同意或认可进行分包，关于前面两种情形，一般认为该行为构成违法分包，所签订的分包合同无效，对于未经发包人同意或认可所签订的分包合同是否有效，司法实践中莫衷一是，众说纷纭。

对此，笔者选取（2017）最高法民申3137号民事裁定认为：建龙公司与三冶集团签订的施工合同约定“除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人”，且建龙公司一审时主张“三冶集团未经建龙公司准许，擅自分包工程给北台子公司，为无效合同”。现建龙公司主张其对三冶集团与北台子公司之间签订的合同知情且同意，合同应有效，该主张有违诚信诉讼原则，且未能提供相应的证据证明，本院不予采信。本案中，三冶公司的分包行为违反了合同约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效”的规定，一审、二审法院认定该合同无效并无不当。

因而，现在存在的问题就是《建筑法》第二十九条是属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定？根据《建筑法》第二十九条第一款的规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二项的规定，“本条例所称违法分包，是指下列行为：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。”笔者认为，未经发包人同意或认可的分包行为可能引起工程质量、安全问题，因而被禁止，应当属于效力性强制性规定，会导致分包合同无效。

在司法实践中，大多数省级高院肯定了建设工程总承包人未经建设单位同意或认可下的分包合同无效。而且根据《建工司法解释一》第一条第二款规定，“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”综上，未经发包人同意或认可的分包应当认定为违法分包，违法分包的合同根据法律规定应认定为无效合同。

当然，分包分为专业分包与劳动分包，专业分包一则需要发包方同意，二则分包方需要满足资质要求。前文已经阐释了对于未经发包方同意或认可签订的专业分包合同效力问题。而对于劳动分包，《建工司法解释一》第五条的规定，“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”该规定明确将劳务分包合同排除在无效情形之外。因此，劳务分包合同在承包方具备相应资质的前提下，无需发包方同意，分包合同有效，随着各地建筑业劳务资质改革，逐步取消施工劳务企业资质要求，持有营业执照的劳务作业企业即可承接施工总承包、专业承包企业的劳务分包作业。

综上所述，对于未经发包人同意或认可的专业分包合同效力认定，基于法律法规的直接规定，分包合同应当认定为无效，同时，劳务分包合同无需经过发包方同意或认可。

首发：微信公众号“秋水长天居士的小窝”