何为专业分包？在（2018）最高法民再333号判决书中对专业分包与劳务分包的问题有过一个比较妥当的总结：专业工程分包指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式为包工不包料，俗称“清包工”。相对于劳务分包，法律对于专业分包有着更高的要求。在此，笔者结合司法实践中有关于专业分包的法律风险点的问题进行一个简单的梳理。

风险点之一就是违法分包导致合同无效的风险。违法分包在建筑工程实践中可谓司空见惯，违法分包的其中一种情形就是：建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，也就是说总包方未经建设方认可对外分包专业工程的情形。这种情况在司法实践中并不少见。对此，《建工司法解释一》第一条第二款规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”在笔者接触到的合同中，往往在施工总包合同中，建设单位就会明确约定不允许对专业工程进行分包，而施工方往往忽略该约定，仍然将专业工程分包给第三方，如此一来，法律风险就处于不可控制的状态。

法律风险点之二就是印章管理混乱导致企业无故承担责任的风险。建设工程项目往往一项目部作为施工管理的机构，企业管理与实际施工管理就是分离的，因此一个企业存在多枚印章分散使用甚至被私刻印章的情形屡见不鲜，建筑企业如未建立有效的印章管理制度，极容易因被私刻印章而承担法律责任。（2016）最高法民申425号民事裁定书就认为：自然人通过挂靠其他有资质的企业，并私刻该公司公章，多次使用该公章从事一系列经营活动，且该公章已为相关政府职能部门确认的，可推定为该公司明知该自然人使用该枚印章，即便经过刑事审判已认定该自然人构成伪造印章罪，但该公司依然要对外承担相应的民事责任。但是，如果企业的印章管理得当，即便公章被私刻，也可能无需对此承担责任。因此，企业的印章管理如果出现混乱，特别是企业存在多枚印章的情况下，容易被擅自盖在诸多空白印鉴、授权委托书等文件或被私刻印章，极容易被认定为表见代理，将会使企业面临巨大的交易风险。

法律风险点之三就是工程变更举证不能的风险。在许多工程施工过程中，面对设计变更、工程量的增加或价格变动等情形，承包方过多考虑甲方的优势地位或者因现场负责人不具备风险管理防范经验，没有意识到及时取得签证，或者通过书面往来函件以及会议纪要等手段确认工程变更的重要性，而是往往等到完工或结算前才与甲方谈变更问题，可是一旦发生纠纷时，又会因为无法举出有效的证据而遭受巨大的损失。合同履行是一个过程，很多证据也是在这个过程中产生的。这种情况在司法实践中别不胜枚举，却又一直不能得到纠正。

法律风险点之四付款控制程序不严，引发农民工追索工资的风险。农民工工资问题在工程领域也是极其普遍的现象，毕竟建筑工程吸纳了数量庞大的农民工。例如在支付进度款时，怠于履行监督或审查分包单位支付农民工工资的义务，导致分包工程款已经办理竣工结算并且已经支付完毕，但仍有农民工工资被拖欠。无论最终是否需要向农民工承担责任，在农民工找不到直接上级单位讨要工资时，都会向承包方、总包方追索。其中《保障农民工工资支付条例》对农民工工资的支付保障提出了更严格的要求，对总承包方的监督责任也提出了更高的要求。

首发：微信公众号“秋水长天居士的小窝”