前文链接回顾：

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施工程造价管理法律实务（投资估算、设计概算、施工图预算法律风险防控）

第八章 基础设施工程造价管理法律实务

第二节 工程结算改革方向、关注焦点及法律风险防控

编者按

　　建设工程结算不仅是核定工程造价的依据，而且是核定新增固定资产的依据，更是承包商最终利益的体现，结算涉及到了业主、承包商的经济利益，势必双方都会以法律为准绳、合同为依据,据理力争，从而不可避免地产生分歧纠纷。为促进我国建设工程行业的健康发展，更好的带动我国经济走出疫情的影响，进入2020年以来，我国政府相继出台取消工程预算定额，推进竞争性的市场化工程造价结算模式，以及保证施工企业回款等举措，另外出台了推行全过程结算工作，保证了建筑行业的有序高效发展，也保证了承包方的利益，更加有利于解决农民工工资拖欠问题。

　　2019年11月，住建部就发布了《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监管的指导意见》，首次提出“推动市场形成价格机制，实施工程造价供给侧结构性改革”，现行定额计价将迎来人、材、机价格市场化大的调整，即：定额不是唯一，造价与市场接轨。2020年7月24日住房和城乡建设部办公厅发布《关于印发工程造价改革工作方案的通知》（建办标〔2020〕38号），决定在全国房地产开发项目，以及北京市、浙江省、湖北省、广东省、广西壮族自治区有条件的国有资金投资的房屋建筑、市政公用工程项目进行工程造价改革试点，明确指出我国工程造价领域存在的定额机制不够科学等问题，提出推行“清单计量、市场询价、自主报价、竞争定价”的工程造价新模式，推动充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。

　　2020年1月8日，李克强总理在会议上提出：“全面推行过程结算”，在工程建设领域全面推行过程结算，加大保函替代施工单位保证金推广力度，将出台实施及时支付中小企业款项相关法规，并强调各级政府要真正过紧日子，对政府投资项目，没有明确资金来源的一律不得审批，查处无预算上项目、未批先建、由施工单位垫资建设等违规行为。随后各地也陆续颁布推行实施意见，如浙江、四川、福建、湖南等。可见推进工程过程结算已经成为我国推动建筑行业健康发展的重要战略。

　　本节从4个方面就如何加强工程结算管理工作提出想法。

　　一、传统工程计价方式及改革方向

　　二、传统竣工结算模式及改革方向

　　三、变更、签证、索赔的处理程序及风险防控

　　四、工程结算常见的纠纷和防范措施

一、工程计价方式及改革方向

　　工程计价方式主要有工程量定额计价、工程量清单计价，其中工程量清单计价更能反映出市场的真实价格水平和企业的竞争能力。

　　（一）定额计价与工程量清单计价的联系与区别

　　定额计价是指建设工程造价有定额直接费、间接费、利润、税金所组成的传统计价方式。其中直接费是套取国家或地区预算定额，再以直接费为基础乘以费用定额的相应费率加上材料差价等，最终确定工程造价。

　　工程量清单计价是指根据招标文件中的工程量清单以及相关要求，结合工程施工现场的实际情况、要求，以定额计价为基础，结合项目及企业的实际情况进行修订，企业自己的消耗量作为编制工程量清单的基础，编制出反映企业自己的消耗水平，反映企业实际竞争能力。工程量清单计价也是国际通行的计价模式，我国在加入WTO之后主动与国际接轨，先后颁发了2003版、2008版和2013版《建设工程工程量清单计价规范》，工程量清单计价模式进行了广泛深入的实践，取得了良好的效果。

　　具体来讲工程定额计价与工程量清单计价存在本质上的区别：

　　（1）单价组成不同。定额计价的单价包括人工费、材料费、机械台班费，单价是工料单价，属于不完全单价。清单计价采用综合单价形式，综合单价包括人工费、材料费、机械台班费、管理费、利润，并考虑了风险因素，属于完全单价。综合单价便于工程款支付和工程结算，综合单价中的直接费、管理费、利润由投标人根据本企业实际支出及利润预期、投标策略确定。

　　（2）计价程序和构成不同。定额计价时单位工程造价由直接工程费、间接费、利润、税金构成,计价时先计算直接费,再以直接费(或其中的人工费)为基数计算各项费用、利润、税金，汇总为单位工程造价。工程量清单计价时，造价由工程量清单费用(=∑清单工程量×项目综合单价)、措施项目清单费用、其他项目清单费用、规费、税金五部分构成。

　　（3）风险承担责任不同。定额计价，所有的风险在不可遇见费中考虑，结算时，按合同约定，根据情况的变化进行调整，所有风险都在发包人一方，不利于发包人控制工程造价。工程量清单计价，工程量上的风险基本由甲方承担，单价的风险基本由乙方承担。投标人对自己所报的成本、综合单价负责，还要考虑各种风险对价格的影响，综合单价一经合同确定，结算时一般不可以调整（除工程量有变化）。

　　（4）计价依据不同。定额计价的依据就是国家及地方政府颁发的定额,而工程量清单计价的主要依据是企业定额,包括企业生产要素消耗量标准、材料价格、施工机械配备及管理状况、各项管理费支出标准等。

　　（5）反映造价水平不同。根据定额所报的工程造价反映的是同类项目社会平均水平价。工程量清单计价，反映的是承包方依据自己的成本管理能力、技术设备能力和市场竞争情况的报价。

　　（6）项目划分不同。定额计价的工程项目划分按照工序划分,划分原则是按工程的不同部位、不同工艺、不同施工机械、不同施工方法、不同材料型号。工程量清单计价的划分有较大的综合性, 一般是按综合实体进行分项，每个分项工程一般包含多项工程内容,它考虑工程部位、材料、工艺特征，但一般不考虑施工方法或措施，同时对于同一项目不再按阶段或过程分为几项,而是综合到一起。

　　定额体系因并不能完全、及时反映真实的市场情况，在我国建筑工程市场化发展过程中逐渐表现出不适应。而清单计价方式在近些年我国建筑工程领域取得了很好的适用成果，但由于施工图工程造价的预算是依托预算定额编制，故建设单位在编制最高投标限价时仍然是依靠定额转化到清单计价，并不能充分发挥清单计价方式促进市场充分竞争的优势，因此适时进行工程造价的改革是必然趋势。

　　（二）工程量清单计价方式的关注焦点

　　1.如综合单价发生调整的，以发承包双方确认调整的综合单价计算。

　　2.措施项目中的总价项目应依据合同约定的项目和金额计算；如发生调整的，以发承包双方确认调整的金额计算。按照住房和城乡建设部《建设工程工程量清单计价规范》第3.1.6规定“规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。”由此可见，规费、安全文明费等应依法缴纳，且不能减免。但这只是说总包人应按合同额依法缴纳，在司法审判实践中，如果该部分已纳入工程价款，投标人整体下浮是有效的。

　　案例：最高法《耒阳市康鸿盛房地产开发有限公司与林仙龄建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书》（2015）民申字第2560号

　　法院观点：再审申请人主张依据相关强制性规定，规费和安全文明施工费不应下浮。住房和城乡建设部《建设工程工程量清单计价规范》第3.1.6条规定“规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。”由此可见，规费、安全文明费等应依法缴纳，且不能减免。根据《建设工程施工内部承包合同》第十九条关于工程价款的约定，规费、安全文明费等已列入了工程价款，第十九条19.1③约定林仙龄给康鸿盛公司9#楼“税前造价优惠12.6%”，该优惠应视为对全部工程价款的优惠，既然工程价款中已包括了规费、安全文明费，该费用就应当按约定比例下浮。合同对工程价款的约定，对双方当事人具有约束力，工程价款下浮，并不必然导致向国家缴纳相关费用的减少。且在一审审理过程中，一审法院委托鉴定机构对工程造价进行了鉴定，鉴定结论经过质证、认证，作为定案依据，现再审申请人并未提供证据推翻鉴定结论。因此，原判决在合同约定框架下，判令规费、安全文明费下浮，并无不当。

　　3.其他项目应按下列规定计价：

　　（1) 现场签证费用，应依据发承包双方签证资料确认的金额计算；（2）施工索赔费用，应依据发承包双方确认的索赔事项和金额计算；（3）规费和税金应按照国家或省级、行业建设主管部门的规定计算。规费中的工程排污费应按工程所在地环境保护部门规定标准缴纳后按实列入。关于规费是否可下浮，具体见上面案例；（4) 暂列金额，根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)暂列金额，不属于工程项目费用，是指招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项。用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。对该金额，招标人有权全部使用、部分使用或完全不使用。结算时应减去工程价款调整（包括索赔、现场签证）金额计算，如有余额归发包人；（5）暂估价，招标投标中的暂估价是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。结算时应由发承包双方按照《建设工程工程量清单计价规范》的相关规定及实际招标实施的情况计算；（6）总承包服务费，发生在总包单位为发包方指定的专业分包提供服务时，应依据合同约定金额计算，如发生调整的，以发承包双方确认调整的金额计算。

　　（三）2020年工程造价计价方式改革的关注焦点

　　随着我国清单计价模式的广泛实践和日臻成熟，工程造价数据库建设、造价指标指数信息化建设和市场价格信息化建设的稳步推进，在招投标阶段逐渐从定额计价向市场化计价的转轨条件日益成熟。7月24日，住建部发布了关于《住房和城乡建设部办公厅关于印发工程造价改革工作方案的通知》，文件中提到了将改进工程计量和计价规、取消最高投标限价按“定额计价和全面推行施工过程价款结算和支付等政策。进一步推进工程造价市场化改革，决定在全国房地产开发项目，提出将北京市、浙江省、湖北省、广东省、广西壮族自治区有条件的国有资金投资的房屋建筑、市政公用工程项目进行工程造价改革试点[1]。住建部的发布的《工程造价改革工作方案》的重点内容：

　　1.计价方式调整的方向和步骤

　　第一，逐步停止发布预算定额。我国市场化定价模式的建立还不完善，并不能立即取代定额计价，故转轨过程必然需要一定的过渡期，这段时间相关部委会稳步推进完善市场化定价的配套准备工作，另外通过一段时间的试点，总结经验教训之后再根据实际情况确定下一步推广工作的安排；第二，取消最高投标限价按定额计价的规定，就是今后招标控制价的编制，不再依靠预算定额。标前用定额来确定投资，国家要用初步设计的概算来审批，标后就用合同，标后不再依赖施工图预算，所以也不需要发布预算定额，用合同来确定建设单位的投资管控的责任，来强化投资管控；第三，从国情出发，借鉴国际通行做法，修订工程量计算规范，统一工程项目划分、特征描述、计量规则和计算口径，通过清单计量、市场询价、自主报价、竞争定价，完善工程造价市场形成机制，进一步促进国内和国际的深度融合和衔接，从标准到工程全方位地服务“一带一路”战略。

　　2.实现计价方式改革的重要举措及配套解决方案[2]

　　第一，完善工程计价依据发布机制，包括搭建市场价格信息发布平台、鼓励企事业单位通过信息平台发布市场价格信息、加强市场价格信息发布行为监管，有利于建设单位通过分析比对了解各家施工单位的优劣势，便于选取最适合项目需求的企业；第二，定价依据全面市场化，需要更加重视工程造价的数据积累，包括加快建立国有资金投资的工程造价数据库，按地区、工程类型、建筑结构等分类发布人工、材料、项目等造价指标指数，利用大数据、人工智能等信息化技术为概预算编制提供依据；第三，强化建设单位造价管控责任，引导建设单位根据工程造价数据库、造价指标指数和市场价格信息等编制和确定最高投标限价，这就意味着定额计价方式与最高投标限价编制脱钩，最高投标限价的确定依据来源更加贴近市场，更加有利于充分发挥市场竞争机制，提高投资效益；第四，严格施工合同履约管理，加强工程施工合同履约和价款支付监管，加快推进工程总承包和全过程工程咨询，全面推行施工过程价款结算和支付。其中推行过程结算，将有效实现结算和争议前置，避免工程最终结算久拖不决，也能尽早对争议部分进行解决。

　　同时也要关注计价方式改革方案提出优化定额体系的要求。工程定额按照编制程序和用途可分为施工定额、预算定额、概算定额、概算指标和投资估算指标。其中，预算定额仅是工程定额体系中的一个环节，主要应用于施工图预算的编制，也是最高投标限价确定的重要依据。《造价改革方案》同时强调，要“优化概算定额、估算指标编制发布和动态管理”，可见我国政府对项目投资估算和概算阶段的定额或指标会更加重视。

二、传统的竣工结算模式及改革方向

　　（一）传统的工程竣工结算概念

　　竣工结算审核是按照《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）的规定，对质量验收合格的建设工程发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。竣工结算审核是以施工承包合同为基础，以承发包双方发生的实物交易为依据，是建设单位、施工单位、造价单位三方共同盖章、三方造价工程师签字并鉴章的报告文件，其工程结算审核结果可作为双方结算的法律依据。经审查的工程竣工结算是核定建设工程造价的依据，也是建设项目竣工验收后编制竣工决算和核定新增固定资产价值的依据。

　　（二）全面推行过程结算改革的关注焦点

　　工程建设时间跨度非常长，竣工结算时往往面临过程资料缺失、过程管理知情人员变动、双方对签证意见不统一等多种情况，经常发生纠纷，由于过程管控不严，建设单位超概支付的现象屡有发生，更重要的是施工单位在地位上和程序上受制于建设单位，被压价导致施工单位利益受损常有发生，施工单位还面临即使竣工结算完成，依然不能拿到工程款，严重影响了建筑市场秩序。推行过程结算，采用计划先行，过程管控，将竣工结算工作前置，以过程分阶段结算的方式，将工程结算与整个项目管理融为一体，主要作用是规范建设工程合同管理，避免合同双方争议，有效解决结算难，可以从源头上防止农民工工资被拖欠。

　　1.工程建设领域全面推行过程结算的政策引导

　　2020年7月住建部发布《工程造价改革工作方案》，《方案》明确：加强工程施工合同履约和价款支付监管，引导发承包双方严格按照合同约定开展工程款支付和结算，全面推行施工过程价款结算和支付。

　　2020年7月5日国务院公布《保障中小企业款项支付条例》该条例第八条规定“机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。”

　　2020年9月23日住建部官网发布《关于落实建设单位工程质量首要责任的通知》，严格落实建设单位工程质量首要责任。同时提出推行施工过程结算：建设合同应约定施工过程结算周期、工程进度款结算办法等内容。分部工程验收通过时原则上应同步完成工程款结算，不得以设计变更、工程洽商等理由变相拖延结算。

　　2.各省自治区直辖市开展过程结算试点工作

　　据不完全统计，截至2020年年底已有北京、新疆等地许多地区都已经开始试点，先后要求落实或着手推行了施工过程结算：

　　2020年5月28日，湖南省住建厅发布《关于在房屋建筑和市政基础设施工程中推行施工过程结算的实施意见(征求意见稿)》，在省内房建、市政项目中全面推行施工过程结算。要点如下：1、合同中对施工过程结算办理的各项时限未有约定的，其期限均为28天。2、施工过程结算文件经发承包双方签字认可后，作为竣工结算文件的组成部分，由发包方报建设主管部门备案。未完成竣工结算备案的项目，有关部门不予办理产权登记。3、发包人要按约定的比例支付过程结算款，支付比例没有约定的，可通过签订补充协议将支付比例确定为80%至90%之间。

　　2020年5月20日，浙江省住建厅发布《关于在房屋建筑和市政基础设施工程中推行施工过程结算的实施意见》：自6月20日起，在全省房建和市政项目中全面推行施工过程结算。

　　2020年1月22日，四川发文《关于房屋建筑和市政基础设施工程推行施工过程结算的通知》。

　　3.工程建设领域全面推行过程结算对造价及相关行业的影响

　　过程结算自2016年开始就已逐步施行，在施行中逐步对造价行业产生如下几个方面的影响：

　　第一，对建设方的资金筹集计划及使用计划提出更高的要求。造价人员及项目管理人员还要懂财务知识，能够作出整个项目的按月分解的资金计划，计划制定不合理，会导致资金浪费或资金不足不能满足过程结算付款的要求。

　　第二，过程结算将做为竣工结算的依据，竣工结算的重要性将会大大降低。过程结算看起来简单，实质上是每个月都会进行一次竣工结算，合同中需匹配相适应的签证、索赔、验收、付款等种种条款。对参建各方的签证管理能力、中间质量验收能力、过程资料形成能力提出更高的要求。

　　第三，对造价咨询人员提出了更高水平的现场沟通与驻场服务要求。

　　第四，在一定程度上也会推动工程结算逐步摆脱行政审计，更多的采用第三方审价的模式。

　　第五，将推动全过程咨询业务的发展。国家发改委 住建部《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》（发改投资规（2019）515号）,明确提出“鼓励建设单位委托咨询单位提供招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等全过程咨询服务，满足建设单位一体化服务需求，加强工程建设工程的协同性。”因此实行施工过程结算的项目，建设单位可委托工程造价咨询机构开展施工阶段全过程造价咨询，咨询机构将利用其综合优势提供过程结算服务。

三、变更、签证、索赔的处理程序及风险控制

　　（一）设计变更、工程签证、工程洽商、工程确认单相互区别与联系

　　1.工程在施工过程中发生了图纸上的修改时业主方会给设计变更通知单；

　　2.在施工过程中业主方就工作内容的增减，实质影响到原合同，双方就有新的谈判于是就有工程洽商单，洽商是新合同，或可以是原合同的附件；

　　3.接受业主方提供的工程变更、工程洽商后，开始施工，施工后的工作量需要及时向业主单位递交工程量确认单，以便监理业主单位签字确认，以保证结算。有时在中期计量过程中承包方也向业主单位递交工程量确认单，以便计量和工程款的支付；

　　4.在施工完变动的部分内容后，要以工程经济签证的形式向业主方申请支付这部分增加或变动的工程款，一份完整的工程签证的资料是：工程签证单+工程量确认单+设计变更单（通知单及完成回复单）+工程洽商。

　　（二）设计变更处理原则

　　1.设计变更的事由和形式。

　　一般包括由原设计单位出具的设计变更通知单和由承包方征得由原设计单位同意的设计变更联络单两种。

　　（1）在建设单位组织的有设计单位和施工企业参加的设计交底会或图纸会审期间上，经施工企业和建设单位提出，各方研究同意而改变施工图的做法，都属于设计变更，为此而增加新的图纸或设计变更说明都由设计单位或建设单位负责。

　　（2）施工企业在施工过程中，遇到一些原设计未预料到的具体情况，需要进行处理；因而发生的设计变更。如工程的管道安装过程中遇到原设计未考虑到的设备和管墩、在原设计标高处无安装位置等等，需改变原设计管道的走向或标高，经设计单位和建设单位同意，办理设计变更或设计变更联络单。这类设计变更应注明工程项目、位置、变更的原因、做法、规格和数量，以及变更后的施工图，经方签字确认后即为设计变更。

　　（3）工程开工后，由于某些方面的需要，建设单位提出要求改变某些施工方法，或增减某些具体工程项目等，如在一些工程中由于建设单位要求增加的管线，再征得设计单位的同意后出设计变更。

　　（4）施工企业在施工过程中，由于施工方面、资源市场的原因，如材料供应或者施工条件不成熟，认为需改用其他材料代替，或者需要改变某些工程项目的具体设计等引起的设计变更，经双方或三方签字同意可作为设计变更。

　　2.设计变更的签发、结算风险点控制

　　设计变更均应由建设单位、设计单位、承包方协商，经确认后由设计部门发出相应图纸或说明，并办理签发手续。

　　但在审查时应注意以下几点：

　　（1）只有当原设计不能保证质量、设计遗漏和错误以及与现场不符无法施工非改不可的，才应按设计变更程序进行。

　　（2）设计变更可能在某方面上讲技术经济上是合理的，也应全面考虑，将变更产生的效益与变更引起承包方的索赔所产生的损失，权衡轻重后再作决定。

　　（3）若确需变更而有可能超预算时，业主要事先履行向上级报批。

　　（4）设计变更要尽量提前，在开工前组织图纸会审阶段发现问题同时修正，尽量减少设计变更的发生，确需在施工中发生变更的，也尽可能在施工之前变更，避免拆除造成的浪费和索赔事件的发生。

　　（5）本变更是否已全部实施，实时做好统计核查工作。若原设计图没有实施，则要扣除变更前部分内容的费用。调减或取消项目也要签署设计变更，以便在结算时扣除。设计变更应记录详细，简要说明变更产生的原因、背景、变更产生的时间，参与人、工程部位、提出单位都应记录。

　　（6）对于必须变更的情况，各方应当尽快实施变更程序。如果变更不可避免，不论是停止施工还是继续施工，无疑都会增加业主方的损失。设计变更签发后，各方应尽快落实变更。设计变更指令发出后，各方应当迅速落实指令，如果承包人不能全面落实变更指令，则扩大的损失应当由承包人承担。

　　（7）对设计变更的后续影响应当深入分析，并追究责任方的责任。若由于设计部门的错误或缺陷造成的变更费用以及采取的补救措施，由设计单位承担一定责任；若由于监理单位的失职或错误造成设计变更应由监理单位承担一定费用；由于设备、材料供应单位供应的材料质量不合格造成的费用应由设备供应单位负责。另外，设计变更的影响往往是全局的，持续的时间也往往较长，对此应当有充分的风险和关联性论证。

　　（8）对于工程量清单缺项的处理。根据2013版《工程量清单计价规范》9.3款规定，因工程变更引起已标价工程量清单项目或其工程数量发生变化时，应调整合同价款。工程价款的调整原则为：第一，已标价工程量清单中有适用于变更工程项目的，应采用该项目的单价，但当工程变更导致该清单项目的工程数量发生变化，且工程量偏差超过15%时，该项目单价应按照工程量偏差的规定调整。第二，已标价工程量清单中没有适用但有类似于变更工程项目的，可在合理范围内参照类似项目的单价。第三，已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的价，并应报发包人确认后调整。第四，已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目，且工程造价管理机构发布的信息价格缺价的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则、计价办法和通过市场调查等取得有合法依据的市场价格提出变更工程项目的单价，并应报发包人确认后调整。

　　（9）对于项目特征描述不符的处理。根据2013版《工程量清单规范》9.4.2款规定，在合同履行期间出现发包人提供的设计图纸（含设计变更）与招标工程量清单任一项目的特征描述不符，且该变化引起该项目工程造价增减变化的，应按实际施工的项目特征，应按照工程变更的价款调整原则确定单价，并调整合同同价款。

　　（10）对于工程量偏差过大的处理。根据2013版《工程量清单规范》9.6.2款规定，对于任一招标工程量清单项目，当因工程量偏差和工程变更等原因导致工程量偏差超过15%时，可进行调整。当工程量增加15%以上时，增加部分的工程量的综合单价应予调低；当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。

　　案例：最高人民法院，（2013）民申字第343号。

　　法院认为，根据工程招标文件16.1条的规定：原合同约定幅度以外的，其增加部分的工程量或者减少后剩余部分的工程量的综合单价由一方提出，双方确认后作为结算依据。在备案合同中双方约定的楼层是17层，18-21层属于约定幅度以外工程量，不应执行原有综合单价。根据《建设工程司法解释》第十六条第二款规定以及江苏省建设厅苏建定(2004)290号文件5-1-(2)规定“如合同中未明确规定，分部分项单项工程量变更超过15％，并且该项分部分项工程费超过总分部分项工程费的1％，综合单价可作调整”。本案增加4层楼后中建七局施工的住宅楼增加了24％的高度，工程量比备案合同原约定的17层工程量大幅增加，新增加的4层楼工程量超过江苏省建设厅文件规定的变更工程量可以不调整单价的15％上限。事后，双方当事人对于变更部分的工程价款亦未能协商一致，二审判决参照《建设工程司法解释》第十六条第二款及江苏省建设厅苏建定(2004)290号文件5-10-(2)的规定，确认18—21层工程价款应据实结算，并无不当。

　　（三）工程签证的处理原则

　　1.工程签证概念：

　　施工过程中的工程签证，主要是指施工企业就施工图纸所确定的工程内容以外，施工图预算或预算定额取费中未含有而施工中又实际发生费用的施工内容所办理的签证，如由于施工条件的变化或无法遇见的情况所引起工程量的变化。工程签证单可视为补充协议，如增加额外工作、额外费用支出的补偿、设计变更、材料替换或代用等，应具有与协议书同等的优先解释权。

　　（1）建设单位原因，未按合同规定的时间和要求提供场地、材料、设备资料等造成施工企业的停工、窝工损失。

　　（2）建设单位原因决定工程中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误等造成施工企业的停工、窝工、返工而发生的倒运、人员和机具的调迁等损失。

　　（3）在施工过程中发生的由建设单位造成的停水停电，造成工程不能顺利进行，且时间较长，施工企业又无法安排停工而造成的经济损失。

　　（4）在技措技改工程中，常遇到在施工过程中由于工作面过于狭小、作业超过一定高度，造成需要使用大型机具方可保证工程的顺利进行，施工企业在发生时应及时将现场实际条件和施工方案通告建设单位，并在征得建设单位同意后实施，此时施工企业应办理工程签证。

　　2.工程签证的签发原则及注意事项

　　（1）严格现场经费签证。凡涉及经济费用支出的停工、窝工、用工签证、机械台班签证等，由现场施工代表认真核实后签证，并注明原因、背景、时间、部位等。

　　（2）应在合同中约定的，不能以签证形式出现。

　　（3）应在施工组织方案中审批的，不能做签证处理。

　　（4）工程签证单建设单位要随时留一份，以避免添加涂改等现象。并且要求承包方编号报审，避免重复签证。

　　（5）材料价格的确认要注明采购价还是预算价，以避免采购保管费重复计取。

　　（四）项目索赔的处理原则

　　1.工程索赔的概念

　　工程索赔是在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时，向另一方提出补偿要求的行为。在实际工作中，索赔是双向的，即包括承包人向发包人的索赔，也包括发包人向承包人的索赔。但在工作实践中，发包人索赔数量较小，而且处理方便，可以通过冲帐、扣拨工程款、扣保证金等实现对承包人的索赔，而承包人对发包人的索赔则要困难一些。通常情况下，索赔是指承包人（承包方）在合同实施过程中，对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求给预补偿损失的一种权利要求。

　　2.工程索赔的性质

　　索赔的损失结果与被索赔者的行为并不一定存在法律上的因果关系；索赔不是惩罚，而是补偿；索赔工作是承发包双方之间经常发生的管理业务，是双方的合作，而不是对立；索赔是双向的；只有实际发生了经济损失或权利损害，才能向对方索赔；索赔是一种未经对方确认的单方行为。

　　3.索赔产生的原因

　　当事人违约；不可抗力事件；合同缺陷；合同变更；工程师指令。

　　4.索赔的分类

　　按索赔的合同依据分类：合同中明示的索赔、合同中默示的索赔、道义索赔；按索赔的目的分类：工期索赔、费用索赔；按索赔事件的性质分类：工程延误索赔、工程变更索赔、工程加速索赔、合同被迫中止的索赔、意外风险和不可预见因素的索赔、其他索赔。

　　5.索赔的依据

　　（1）招标文件、施工合同文本及附件，其他各签约（如备忘录、修正案等），经认可的工程实施计划、各种工程图纸、技术规范等。这些索赔的依据可在索赔报告中直接引用。

　　（2）双方的往来信件及各种会议记要。在合同履行过程中，业主、监理、承包人定期或不定期的会谈所做出的决议或决定，是合同的补充，应作为合同的组成部分，但会谈纪要只有经过各方签署才可作为索赔的依据。

　　（3）进度计划和具体的进度以及项目现场的有关文件。进度计划计划和具体的进度安排是和现场有关的文件，是变更索赔的重要依据。

　　（4）气象资料、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告，工程中停电、停水、道路开通和封闭的记录和证明。

　　（5）国家有关法律、法令、政策文件，官方的物价指数、工资指数，各种会议核算资料，材料的采购、订货、运输、进场、使用方面的凭证。

四、工程结算常见的纠纷及防范措施

　　（一）工程结算中产生分歧纠纷的起因

　　1.工程项目招投标过程不规范。按照我国有关建设政策法规要求，招投标不受地区、部门、行业的限制，采取公开招标、邀请招标等方式合理选择价优质高的承包方。有些业主违反国家有关建设政策法规，擅自采取私下议标并提出如带资或垫资等一些苛刻条件，而在当今激烈竞争的市场经济条件下，承包方为承揽到工程不得以而违心承诺。另外发包人拖欠承包方的工程款、直接指定承包商或分包商，更有甚者搞假招标，给工程竣工结算埋下了隐患。因此，招标时要真正做到公开、公平、公正，选择优质优价的施工队伍，并严格工程分包，严禁工程转包。

　　2.合同管理观念淡薄。施工合同的重要之一就是工程造价，合同中的诸多条款最终都要反映和表现为工程造价，从这种意义上讲，对施工合同的管理，也就是对工程造价的管理，但有些单位重视不够，专业技术人员与造价合同管理人员很少参与合同的起草，而是由某些领导直接操纵，以谋取某些利益。这就要求必须加强合同管理，在起草工程合同时，要由专业技术人员和合同管理人员共同参与，逐字逐句地推敲合同各项条款，不留缺口，做到业主与承包商责、权、利分明，为今后工程竣工结算打下良好的基础。

　　3.工程开工前的准备工作不完善。一般建设工程开工前的“五通一平”即路通、水通、电通、气通、通讯通，通常应由业主来完成，而相当一部分建设工程在承包商正式进入施工现场时，“五通一平”条件不具备，业主只好委托承包商全部或部分完成，而双方又未正式签定书面协议或合同，只有业主的口头承诺，给今后的工程结算埋下隐患。这就要求建设方必须做好开工准备工作，使施工现场具备“五通一平”的条件，即使业主委托给承包方来完成，也要履行必要的手续即签定相关的合同或协议，给承包商创造一个良好的施工环境，为今后工程竣工结算创造一个良好的基础。

　　4.施工过程中的不规范行为。工程在建设期间,业主与承包商、设计单位、监理单位势必要发生一系列的工作关系。不论哪一方在施工过程中发生了不规范行为都会影响到工程今后的结算，如业主办事程序繁琐、效率低下，承包方呈报的有关工程事宜不能及时得到反馈，而承包方又不敢随意耽搁工期，工程在建设施工过程中不可避免地要发生一些设计变更、工程签证，若其程序不合法，手续不齐全，签字不及时，引起变化的工程量就缺乏结算的依据，待工程结算时再进行补充，容易引起意见分歧。

　　为更好的做好结算工作，需要努力提高各级管理人员的素质，改进工作作风，提高工作效率，规范设计变更、工程签证程序，签字手续要及时办理并且要齐全合法。当工程结算发生分歧纠纷时，业主与承包商要心平气和、有理有据地通过协商、调解、直至仲裁或起诉进行解决。在工程建设中要充分发挥监理的作用，严把工程质量关，做到原材料不合格，决不允许用在工程建设中；上道工序不经验收合格，决不允许下道工序施工（尤其是存在作业衔接两个不同的承包商施工的工序）。由于建设工程的周期较长，涉及面较广，干扰因素复杂多变，施工内容繁杂多样，因而暗藏的工程结算分歧纠纷随处都有，必须引起我们大家足够的重视并去避免，让各方的利益都能受到保护。

　　5.对发生合同变更时的结算原则和效力掌握不清。首先，参建各方应熟练掌握合同变更的程序：在当事人之间原已存在有效合同的基础上的变更；合同变更必须有当事人的变更协议；合同变更必须按照法定的方式。其次，应熟练掌握合同变更的效力：合同的变更部分，原有的内容失去效力，当事人应当按照变更后的内容履行，合同的未变更部分，仍然有效力，合同各方应继续履行；合同变更只对合同未履行部分有效，不对合同中已履行部分产生效力，除了当事人约定以外，即合同的变更不产生追溯力；合同的变更不影响当事人请求损害赔偿的权利。

　　（二）固定总价合同结算的法律风险和防控

　　1.发包方的风险防范措施

　　如果采用固定总价合同，发包人的招标程序必须完善。在招标时就应向投标人提供详细的施工图及说明文件、特征描述，并给投标人留有足够的编制标书时间，以确保投标人项目及施工场地，理解设计思路，减少投标人工程量计算失误的可能，避免在结算时纠纷。另外，为防止承包方故意漏算、错算，应事先在合同中约定允许调增的工程量范围、调增工程量时单价以及超过此调增范围的处理方法，避免和减少因争议发生承包方停工、诉讼。

　　2.承包方的风险因素

　　对固定总价合同，如果业主用初步设计文件招标，让承包商计算工作量报价，或尽管施工图设计已经完成，但做标书时间太短，承包无法详细核算，通常只有按经验或统计资料估算工作量。这时承包商处于两难的境地：工作量算高了，报价没有竞争力，不易中标；算低了，自己要承担风险和亏损。在实际工程中，这是一个采用固定总价合同带来的普遍性的问题，在这方面承包商损失常常很大。

　　另外，业主为控制造价，在多数固定总价合同中，都会设置兜底条款为：“合同价款所定义的工程范围包括工作量表中列出的，以及工作量表中未列出的但为本工程达到约定功能所必需的所有工程和工作内容。”在后续工程中，业主指令增加了许多新的分项工程，但并不给设计变更，承包商依合同约定很难得到相应的工程款。

　　3.承包方的风险防范措施

　　对于固定总价招标依据的图纸及工程量不完整、不深入，合同在实施中增加了大量的工程量，承包人可以主张突破固定总价，部分甚至全部按实结算：如果发包人以初步设计图纸让承包人报价，以后又按照深化设计的施工图进行施工，承包人可以提出按照先后图纸的差量，追加工程款；对于合同范围外的增项，承包人可以请求追加工程款；对于设计变更增加的工程量，承包人可以主张追加工程款；对于由发包人逾期给付工程款等非承包人原因造成的工期延误等，承包人可以提出费用索赔。

　　案例：对于未完工合同按照定额标准据实结算的司法审判观点

　　最高人民法院，（2017）最高法民申1340号。

　　法院认为，通常约定固定价款结算的，其固定价款确定的依据应当是工程全部完工。本案《建设施工合同补充协议》中约定案涉工程以固定单价方式进行结算，倘若工程正常竣工全部完成，毫无疑问当以双方约定的固定价款方式作出结算，但在本案工程没有完工的情况下，以合同约定的单价结算既不客观也不合理。对此，《工程造价鉴定意见书（定稿）》以2010“定额”套价确定工程价款符合本案工程施工的实际情况。

　　最高人民法院，（2016）最高法民申892号。

　　法院认为，成达公司作为发包方，不按约履行支付工程进度款的合同义务，致使天强公司无法继续施工，天强公司遂依据约定解除合同。由于合同约定的固定单价结算是以合同完全履行为前提，而本案所涉合同未完全履行，且合同解除的过错方为成达公司，故成达公司要求按照固定单价折算已完工程造价，不符合合同约定。在案涉工程没有完工的情况下，应当按照实际完成的工程量据实结算。1号鉴定报告系按照内蒙古自治区2009工程定额的计价标准，对实际完成工程量作出的造价鉴定，二审法院采信此鉴定报告，并依此认定已完工程的造价为12130170元，并无不当。

　　案例：对于未完工合同按照市场价据实结算的司法审判观点

　　最高人民法院，（2014）民申字第2170号。

　　法院认为，在建设工程施工领域，当事人约定固定单价结算的，工程施工面积是直接、必然的考量因素。一般情况下，工程施工面积越大，当事人约定的固定单价会低些；工程施工面积越小，当事人约定的固定单价会高些。履行中，因新元公司单方撤场，导致铁岭三建未能完成全部工程施工，实际施工面积仅为38580.13平方米，这种情况下，仍按投标文件的综合单价结算铁岭三建已完工程价款，明显与《建筑施工劳务用工合同》约定不符。其次,铁岭三建起诉时虽然主张主体工程劳务费按原投标单价结算，但在诉讼中明确提出申请，要求按市场价格对其已完工程造价进行鉴定。这种情况下，辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司受一审法院委托,按市场价格对铁岭三建已完工程造价作出《司法鉴定报告》,程序合法,二审判决予以采纳，并无不当。

结  语

　　通过在工程建设领域取消预算定额、全面推行清单计价模式，将从根本上推进我国工程造价市场化，对于投资方而言最大程度上节约资金，提高项目收益，对于承办商而言，通过市场化的竞争方式推进施工技术、管理水平的提升，达到优胜劣汰的目标，有利于真正有实力的施工企业获得更多的项目。通过在工程建设领域全面实施过程结算，施工过程结算文件作为竣工结算的有效依据，经发承包双方签署认可后，将作为竣工结算文件的组成部分，不再重复审核。相较于竣工结算，推行施工过程结算，很大程度上规范了施工合同管理，避免发承包双方争议，并且节省审计成本，实现工程造价的动态控制，有效解决“结算难”，从源头防止农民工被欠薪。可见，我国政府推行的工程造价改革方案必将促进我国建筑行业的良性循环发展。

注释：

　　[1] 工程造价改革！取消最高投标限价按定额计价的规定，逐步停止发布预算定额 微信公众号 广联达大数据

　　[2] 深刻领会《工程造价改革工作方案》“一取消一停止”政策 曹珊、何学源 微信公众号“建纬律师”

（来源：微信公众号“建纬律师”）