第八章 基础设施工程造价管理法律实务

第五节 确定竣工结算依据的法律风险及防控

　　2020年初至今的新冠疫情对我国乃至世界的经济运行都造成重大影响，尤其施工企业在业务开拓、复工、资金流动性上都遇到了前所未有的困难。基础设施项目主要为政府投资，其中大部分承包合同都约定“以行政审计结论作为工程价款结算依据”，因地方财政收入受疫情影响缩减，存在部分建设单位以行政审计为理由拖延支付工程结算款的现象，再叠加行政审计本身效率相对低下更加剧了施工企业资金流动性的紧张程度。

　　2020年2月26日住建部办公厅下发《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市【2020】5号，以下简称《通知》），该《通知》集中关注了基础设施政府投资项目承包人工程价款结算中回款慢、回款难的问题，明确了政府和国有投资工程不得以审计机关的行政审计结论作为工程价款结算依据，建设单位不得以未完成审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付，旨在推进市场化、合约化的工程价款结算机制，保护承包人的合法利益，坚决制止建设单位滥用“行政审计作为工程价款结算依据”的违法违规行为。

　　笔者引用立法机关文件、高院意见、法院判例等，从十个方面对“基础设施建设项目适用行政审计结算对于承包人的法律风险及防控”进行分析。

　　一、工程价款结算、审价、广义审计的概念

　　二、行政审计、财政投资评审与工程价款结算审价的关系

　　三、行政审计在基础设施项目工程价款结算领域普遍适用的现状

　　四、行政审计在基础设施项目工程价款结算领域普遍存在的法律环境

　　五、行政审计在基础设施项目工程价款结算领域普遍存在的行政环境

　　六、行政审计在基础设施项目工程价款结算中适用的前提条件

　　七、行政审计作为基础设施项目结算依据的约定不清的司法裁判观点

　　八、约定采用行政审计结论作为工程结算价款对于承包人的法律风险

　　九、承包人针对行政审计条款的法律风险防控措施

　　十、我国基础设施项目项目工程价款结算的多元化展望

一、工程价款结算、审价、广义审计的概念

　　（一）工程价款结算的概念：根据《建设工程价款结算暂行办法》（财政部 建设部 财建[2004]369号）第三条规定，建设工程价款结算是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。

　　（二）审价的概念：是指工程项目通过竣工质量验收之后，建设单位和施工单位依据合同、国家定额及工程有关资料在办理工程价款结算以前所作的审查、核对工作，是对建筑产品价格的认定。具体做法可以由当事人双方自行协商定价，也可以委托有审价资质的机构审定最终造价。

　　（三）广义审计的概念：在工程价款结算中，经常涉及“审计”一词，工程造价的审计是指对承包单位提交工程结算资料进行审核的活动，包括行政审计、财政投资评审、建设单位组织的内部审计、第三方审计。

　　行政审计：也称政府审计，指审计机关依据《审计法》规定，对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督，属于政府机关的行政行为。

　　财政投资评审：指财政部门依据《财政投资评审管理规定》，对财政性资金投资项目预（概）算和竣工决（预）算进行的评价与审查，包括结算的真实、准确、完整，也包括合规、合理，属于政府机关的行政行为。

　　内部审计：是建设单位对施工单位的选取、取费标准的确定、合同的签订、履约过程中的施工管理、签证变更、进度付款、竣工验收、结算资料等全过程配备监督管理和内部审查制度，属于民事行为，实质为工程价款结算审价。

　　第三方审计：是合同双方共同或单方委托第三方进行工程价款结算审价，属于民事行为，实质为工程价款结算审价。

二、行政审计、财政投资评审与工程价款结算审价的关系

　　（一）行政审计与审价的区别与联系：

　　根据《审计法》、《审计法实施条例》、《国家审计准则》等法律法规规定，行政审计是一种行政监督行为，主要目的是对财政投资规模、资金使用情况、有无截流国家资金、有无任意扩大投资、是否存在贪腐问题等行为进行审查监督。而工程结算审价则是合同双方对已完工程量及造价进行审核的民事法律行为，两者在性质、范围、效力、主客体等多方面存在明显不同，具体而言：

　　（1）依据不同：审计的依据是《审计法》、审计署《基本建设竣工决算审计工作要求》；审价的依据是国家法规、定额、取费标准等；

　　（2）审核目的不同：审计目标是寻找超支及原因、资金隐匿等违纪情况；审价的工作成果则通常作为承发包双方结算的依据；

　　（3）标的不同：审计的对象包括资金来源、基建计划、前期工程、土地征用、勘察设计、施工过程的一切财务收支情况；审价的对象则只针对单位工程造价；

　　（4）法律关系及效力不同：审计行为原则上只对被审计单位生效，原则上系审计机关与被审计单位之间的关系，是行政行为；审价则是发承包双方之间的结算行为，对发承包双方发生效力，是民事行为。

　　但建设单位往往通过在施工合同约定采用“行政审计结论作为工程价款结算依据”，从而将政府内部的行政行为转化为对合同相对方产生外部化的民事行为，即将行政审计行为转化为工程价款结算审价行为。

　　（二）财政投资评审与审价的区别和联系

　　《财政投资评审管理规定》（财建〔2009〕648号）第二条规定，财政投资评审是财政职能的重要组成部分，财政部门通过对财政性资金投资项目预（概）算和竣工决（结）算进行评价与审查，对财政性资金投资项目资金使用情况，以及其他财政专项资金使用情况进行专项核查及追踪问效，是财政资金规范、安全、有效运行的基本保证。

　　由此可知，财政部门通过财政投资评审对建设单位在建设项目中使用财政性资金的情况进行监督和管理，属于内部行政行为。

　　最高人民法院于2008年5月16日出具的《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》（[2008]民一他字第4号）规定：“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”

　　以上规定充分尊重了民事合同的意思自治原则，以及财政行政管理的相对性。可总结出评审结论作为工程价款结算依据的适用条件有以下两点：1、双方签订的施工合同中约定以财政投资评审结论作为结算依据；2、该约定必须明确。如双方施工合同中未约定以财政投资评审结论作为结算依据，或该约定不明确的，不得强行将评审结论作为双方结算依据。

　　类似于行政审计，建设单位往往通过合同约定采用“财政投资评审结论作为工程价款结算依据”，从而将政府内部的行政行为转化为对合同相对方产生外部化的民事行为，即将财政投资评审行为转化为工程价款结算审价行为。

　　（三）财政投资评审制度从立法上逐步取消

　　2019年 3月18日，国务院总理李克强签署《国务院关于修改部分行政法规的决定》，其中涉及招标投标行业的第二十九条内容为：“删去《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第三款中的“预算执行情况”和原《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第三款规定：“财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。”修改为：“财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的政府采购政策执行情况实施监督。”

　　财政部门对于政府采购工程建设项目预算执行情况的监督权是通过财政投资的评审权实现的，取消了对预算执行情况的监督，可以理解为取消财政投资评审权。本文不再重点讨论财政投资评审在工程价款结算领域的适用，大家知晓其适用条件类似于行政审计即可。

三、行政审计在基础设施项目工程价款结算领域普遍适用的现状

　　在政府投资的建设工程项目上，行政机关按《审计法》要求须对概预算执行、竣工决算强制进行审计。为保证实际结算价款和审计结论的一致性，另外避免相关部门及个人被追究失职渎职责任，在较长时间里，各地政府从立法到实务中一直要求政府投资工程项目在招标文件中写明“以行政审计结论作为工程价款结算依据”，将审计的行政行为转化为工程价款结算审价的民事行为，以此确保履行《审计法》规定的监督职能，客观上造成了政府投资项目工程价款结算普遍采用行政审计结论为依据。

　　另外也存在招标文件中写明由社会机构进行审价，而社会机构实际依行政审计结论制作审价报告的情形，或者直接在招标阶段先行要求投标方接受以行政审计结论进行价款结算。

四、行政审计在基础设施项目工程价款结算领域普遍存在的法律环境

　　（一）上位法的规定：行政法规明确规定政府投资建设项目需要依法进行审计监督，审计机关可以直接对建设项目资金的真实性、合法性进行调查。

　　《政府投资项目审计规定》第二条规定：“审计机关对政府投资和以政府投资为主的项目实施的审计和专项审计调查适用本规定。”第四条规定:“各级政府及其发展改革部门审批的政府重点投资项目，应当作为政府投资审计重点。”

　　《审计法实施条例》第二十条规定，审计机关对前款规定的建设项目（即政府投资和以政府投资为主的建设项目）的总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算，依法进行审计监督；对前款规定的建设项目进行审计时，可以对直接有关的设计、施工、供货等单位取得建设项目资金的真实性、合法性进行调查。

　　可以看出，审计行为属于行政行为，《审计法》等上位法仅是对政府投资重点项目需进行审计作出强制要求，并未对行政审计结论作为施工合同工程价款结算依据作出强制要求。

　　（二）下位法的规定：2010年《审计法实施条例》（中华人民共和国国务院令第571号）修订通过后，《上海市审计条例》、《北京市审计条例》等地方立法机关制定的审计实施条例中均强制要求政府投资和以政府投资为主的项目应当经审计机关审计，行政审计结论为工程价款结算和竣工决算的依据，并同时在相关建设类合同中进行约定。

　　可见地方立法增设了“以行政审计结论作为工程价款结算依据”的规定，从而在一定程度上限制了承包人选择工程价款结算方式的权利。

　　（三）立法整改效果：

　　2017年2月22日，法工委印发《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》，要求各省、自治区、直辖市人大常委会对所制定或者批准的与审计相关的地方性法规开展自查，对有关条款进行清理纠正。

　　2017年6月5日法工委印发《关于对地方性法规中以行政审计结论作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（以下简称《复函》）认为：认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。

　　2017年2月24日国务院办公厅印发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（以下简称《意见》）中明确指出：“建设单位不得将未完成审计作为延期工程结算、拖欠工程款的理由。”

　　但该《复函》、《意见》并非上位法，建设单位须按地方性法规组织招投标、合同管理工作，而地方性法规的纠正需要经过法定程序予以修订，从落实效果上看，即使部分已经按《复函》、《意见》修订的地方性法规也未删除“行政审计结论作为工程价款结算依据”条款，仅仅将“应当”修改为“可以”，但在目前行政环境中责任追究机制的存在使得建设单位不得不选择该行政审计条款。因此，地方性法规的相关规定是导致“行政审计结论作为工程价款结算依据”在政府投资项目中普遍存在的最根本因素。

五、行政审计在基础设施项目工程价款结算领域普遍存在的行政环境

　　审计是政府投资项目中不可缺席的重要环节，是审计机关发挥国家审计监督的职能、保障政府投资资金安全和使用效益的手段，只要该项目被列入审计对象，无论政府作为发包方与承包方之间是否约定“行政审计结论作为工程价款结算依据”，该项目的行政审计程序都会实施，也就是说，每个政府投资的重点工程都必然会出现一个行政审计结论，如果实际结算的金额高于行政审计结论的金额，相关单位及个人是存在被追责的行政风险的。

　　为避免因合同双方协商结算或委托非行政审计的第三方结算与行政审计结论之间存在出入所产生的失职渎职等行政风险，在工程总承包合同签订时，相关单位常常利用自身优势地位，要求承包单位接受以行政审计结论作为工程价款结算依据。

　　综上所述，我国政府投资项目责任追究机制，近一步推动了“行政审计结论作为工程价款结算依据”在基础设施领域适用范围的扩大。

六、行政审计在基础设施项目工程价款结算领域适用的前提条件

　　从立法角度及法院审判实务中分析得出，除非双方当事人明确约定以行政审计结论作为工程价款结算依据，否则不能仅凭合同中存在“审计”的约定即推定双方存在以行政审计结论作为工程价款结算依据的意思表示。

　　《复函》提出：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。但双方当事人在合同中自行约定以审计结果作为结算依据的，不在此列。”

　　《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》【（2001）民他字第2号】规定：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承接建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以行政审计结论作为工程价款结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将行政审计结论作为判决的依据。”

　　《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第四条第（三）款明确：“除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。

　　【(2019)最高法民终385号】中，一审法院认为，双方在《施工合同二》补充条款中就工程结算约定的是双方结算，并未约定要以审计部门的审计结论作为结算依据。因此被告主张根据云南省政府文件规定，工程结算必须经政府部门审计，工程款要待政府部门审计结论确定后才能支付的观点没有依据。对此，最高院二审予以维持。

　　综上所述，首先，审计部门对建设资金的行政审计是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，属于纵向的行政管理关系，行政审计结论并不当然地影响施工合同的结算；其次，对于建设工程的结算，应遵守意思自治的原则，按照双方当事人在合同中约定的结算方式执行。

　　如当事人约定以行政审计结论作为工程款结算依据的，行政审计结论已经转化为民事合同中双方当事人约定的一部分，是双方当事人对自己权利的处分，当事人双方应当受到合同的约束。

七、行政审计作为结算依据的约定不清时的司法裁判观点

　　（一）当事人双方在合同中未明确约定以行政审计作为工程价款结算依据，仅以业主“审计结论”作为工程价款结算依据的情况下，不能当然推定双方约定的“审计”为行政审计。

　　（2018）最高法民终651号案中，双方在施工合同中约定: “……待竣工结算审计后，按审定的金额扣除质保金后在一个月内支付。”一审法院认为,双方在合同中并没有明确约定，将审计结果作为案涉工程款结算依据，合同中有关审计的约定不明确、不具体。因该项目属国有资金投资的重点建设项目，审计机关对工程建设项目进行审计是一种监督行为。因此，对该约定的解释，应解释为工程最终结算价需通过专业的审计途径或方式确定结算工程的真实合理性，而不应理解为须在业主接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。对此，最高院二审予以维持。

　　（二）若合同中仅约定“工程结算价款由行政机关依法审计”，表明双方就工程结算价款的计算方式约定为由行政机关进行审计，但并不等于形成该合意时已经同意接受审计结论的约束。此时，审计结论仍需得到发、承包双方的确认才能作为结算依据。

　　（2018）云民初67号案中，云南高院认为，合同中约定工程结算书需经双方签字并加盖公章后生效，承包方报送的工程结算经园区管委会委托的造价咨询机构审核后出具了审核报告，但双方在另一份《建设工程结算审核验证定案表》上签字盖章，应作为双方的最终结算金额。发包方关于双方结算应以政府部门审计结论确定的主张无事实依据，不予支持。该案在二审阶段最高院予以维持。

八、约定采用行政审计结论作为工程结算价款对于承包人的法律风险

　　合同中采用这种约定实质上是将工程价款结算权利直接交给了审计机关，政府既是出资者，（通过审计部门）又充当工程款结算数额的决定者，支付进度款的把控者。审计机关作为政府内部的监督机构，其职责决定了会更多地考虑政府的利益，加之行政程序的复杂又常常会导致审计结果久拖不决，因此“以行政审计结论作为工程价款结算依据”使得承包人预期的收益难以保障。

　　首先，在司法实践中，客观上审计部门因工作量过大在合同约定的期限或主管部门规定期限内难以完成审计工作；另外建设单位在主观上也可能影响审计的进度，以上两种原因都会导致审计部门不能按期完成竣工结算，从而导致付款延迟。

　　其次，如果建设单位违反审计要求，突破投资概算和实施计划外的工程，审计必然通不过，突破概算的投资不能进入结算审计的范围；另外建设单位在主观上也有通过审计审减来降低工程造价的动力，进而影响行政审计结论中的结算金额。

　　最后，当事人明确约定工程价款的结算以行政审计、财政评审等作为依据的，即使出现审计结论出具不及时、审计程序错误、审计结论有实质性偏差时，法院在审判时也很难判决采用司法造价鉴定。

九、承包人针对行政审计条款的法律风险防控措施

　　（一）争取在合同谈判时排除“行政审计结论作为工程价款结算依据”条款，并在合同履行中做好签证及索赔工作。

　　承包人投标时应当注意招标文件中的审计要求，充分考虑自身的风险承受能力。在合同谈判阶段，要尽力排除“行政审计结论作为工程价款结算依据”的不利条款。

　　但要注意的是，即使未约定行政审计条款，根据《中华人民共和国审计法》的规定审计机关仍然对工程价款结算中的违法性和真实性具有审查并追究的权利。因此，在合同履行过程中，承包人要做好设计变更所发生的变更签证和索赔工作，防止因证据不足被行政审计提出不予确认的意见。

　　（二）需关注，即使无“以行政审计结论作为结算依据”的约定，但在审计结论上签字确认的行为，也可视为合同双方认可审计结论的金额。

　　如合同中未约定“行政审计结论作为工程价款结算依据”，工程价款已经确定的情况下，发包方提出需要另行委托政府的审计部门或财政评审中心等机构进行再次审计，承包人在因现实客观因素的考虑不得不配合进行审计的情况下，承包人可以配合审计，并按审计部门的要求提交工程项目相关资料，但应明确表明配合不等于已经同意将行政审计结论作为双方结算的依据。

　　若行政审计结论严重损害承包人的利益，发包人强行要求承包人在行政审计结论报告上签字盖章，承包人完全可以拒绝。在此情形下，若发包人以需要进行审计为由拖延、拒绝或减少支付工程款，承包人可按合同约定提起诉讼或申请仲裁。

　　但是需要注意的是，即便双方没有约定以行政审计结论作为结算依据，但双方在行政审计结论上签字确认的行为，视为双方同意以行政审计结论作为结算依据，认可该审计结论的金额，承包方将很难再主张行政审计结论错误、要求重新结算或申请造价鉴定。

　　（三）承包人如果不能排除审计条款的，也要使得结算条款尽可能地合理、明确，特别是结算时限、审计范围等在合同中做明确约定。如果在合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，当审计机构未按期完成工程款的审定，承包人可以主张按送审价结算。

　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第20条，适用该条规定的前提条件是当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。需要明确的是，约定一定要有发包人具体的审价期限以及不予答复的后果是逾期不结算视为认可结算。否则，依据最高人民法院民事审判庭于2006年4月25日以《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（[2005]民一他字第 23号），仅以建设部制定的建设工程施工合同示范文本中通用条款第33条第3款为依据，没有在专用条款中作出逾期不结算视为认可结算之约定，不能适用《解释》第20条之规定。

　　同时也要注意，因合同双方的地位不平等，即使未约定答复期限的，承包人还是有司法救济途径的。[（2019）最高法民终136号]中法院认为，政府审计结论长期无法形成，对当事人有失公允的，法院可以判决一次性全部支付剩余尚欠工程款。

　　（四）需关注，即使有“以行政审计结论作为结算依据”的约定，但在实际结算中又以发包方内部审计或第三方审计等方式结算价款，则以双方最终确认的结算价款为准。

　　1. 如果合同约定了以行政审计为准，但实际结算中又以发包方或第三方审价等方式结算价款，则应以双方最终确认的结算价款为准，此时并无套用审计结论的必要，更不能往回追缴。

　　如最高院在(2016)民申1125号案中所述，虽然发包方主张案涉协议明确约定以审计结论为准，且案涉工程系政府投资项目，国家有明确审计规定，但双方在《承包协议》中约定的结算方式已被后来签订的《谈判协议》所变更，应以后者内容为准，双方约定的结算方式与政府部门对发包人竣工决算的审查并无关联，亦不违反国家规定，应当作为结算依据。

　　2. 如果合同约定了“行政审计结论为工程结算依据”，表明承包方接受审计结论。

　　（五）当事人明确约定以行政审计结果作为结算依据，但是如果行政审计结论确有错误时，仍可不以行政审计结论进行结算。

　　最高院《2015年全国民商事审判工作会议纪要》第49条规定：“合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的行政审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”

　　可见，当事人明确约定以行政审计结果作为结算依据的情况下，如果承包人能够举证证明审计机关的审计意见存在程序瑕疵、实质错误、完全偏离客观中立性，仍可以采用补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式纠正，仍不能解决的，准许当事人申请工程造价鉴定。

　　（六）承包人要高度关注投资控制，清偿超概可被确认的范围，避免超概时不能被确认工程款的风险。同时，也要注意即使在适用行政审计的合同中，设计变更等费用可以在概算范围外主张。

　　《政府投资条例》中华人民共和国国务院令第712号

　　第十二条　经投资主管部门或者其他有关部门核定的投资概算是控制政府投资项目总投资的依据。初步设计提出的投资概算超过经批准的可行性研究报告提出的投资估算10%的，项目单位应当向投资主管部门或者其他有关部门报告，投资主管部门或者其他有关部门可以要求项目单位重新报送可行性研究报告。

　　第二十三条　政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算的，项目单位应当提出调整方案及资金来源，按照规定的程序报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定；涉及预算调整或者调剂的，依照有关预算的法律、行政法规和国家有关规定办理。

　　从以上文件分析可知，国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算的，才有可能追加概算，前提项目公司还要履行报批手续。

　　实践中，如招标文件已经确定工程量和预估总价，双方也约定以行政审计结论为准，但因各种原因发包方进行了设计变更，造成工程造价大幅增长远远超过原本财政预算的审批额度，审计机关按原预算额度大幅审减，导致承包方无法获得相应的工程价款。参照《清单计价规范》《建设工程施工合同》范本或者FIDIC合同条件，因设计变更增加的工程价款和其他费用均应由发包方承担。在此情况下，承包方可以通过举证原招标文件或设计图与竣工图之间施工范围的变化，主张由发包方对额外施工的部分据实结算。

　　需注意的是，为避免陷入长期的诉讼中，承包人需做好与建设单位的沟通，尽量控制工程范围，避免超概的发生。

　　（七）审计机关久审不定的处理，如果在合同中约定了审计条款的，发包人故意拖延/拒绝提交审计资料或审计机关无正当理由未及时出具审核结果或审计机关明确不能、拒绝作出行政审计结论，仍可在诉讼或仲裁过程中通过工程造价司法鉴定方式确定工程价款。

　　实践中，部分政府投资项目审计机关久审不定，发包人则以未完成审计为由，拒绝与承包人办理工程结算和支付工程款，使承包人不堪重负。

　　司法实践中，为了解决审计机关久审不定造成的承包方利益损失问题，部分地方法院出台指导意见：如果财政、审计等部门明确表示无法进行审核、审计或者无正当理由长期未出具审核、行政审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。承包人可依据相关法律法规向法院申请通过工程造价司法鉴定方式来确定工程价款金额。

　　(2019)民再56号案中，最高院认为，案涉工程已使用近两年的情况下，发包方尚未向相关财政、审计部门提交工程建设资料，启动财政、审计部门审计。在审理过程中也无法提供审计结果，故一审法院根据承包方的申请，依法委托鉴定机构进行工程造价鉴定，并以该鉴定报告作为认定涉案工程造价的依据并无不妥。

十、我国基础设施项目工程价款结算多元化展望

　　政府投资项目如何做好国有资金管控和承包方合法利益的平衡，这是个永恒的话题，这里参考全国人大常委会法工委的意见具有重大价值。

　　《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》法工委函（〔2017〕2号）认为“针对现实中存在的政府投资建设领域管理制度不完善、国有资金浪费严重等问题，应当在法律规定的框架内，多措并举，通过加强综合治理措施加以解决。”

　　一是加快培育完善工程造价咨询中介市场，加强中介市场的政府监督和行业自律，为建设单位和施工单位提供优质的造价咨询服务，以减轻审计机关的压力。

　　二是加强对建设单位追责力度，对审计中发现的超概算、超预算等问题，强化建单位本身的行政责任和有关责任人的责任。

　　三是对施工单位虚报、重复计算工程量等问题，可以通过民事仲裁或者诉讼等途径解决。

　　四是对建设单位和施工单位恶意串通骗取国家资金的，可以通过合同无效等法律规定的制度解决。对构成犯罪的单位和个人，可以由司法机关依法追究刑事责任。

结  语

　　工程价款结算采用行政审计结论导致问题频发的原因如下：首先，是政府资金安全管控的要求与投资项目运作市场化之间的矛盾；其次，审计部门受建设单位及其上级主管部门影响，中立性难以保障；最后在实践中政府审计部门绩效考核主要依据工程款的审减额，直接诱导审计人员以审减为目的进行审计。以上工程结算领域长期存在的现状对施工单位的结算和回款造成一定的影响。

　　同时也要认识到行政审计作为监管国有资金使用、防范国有资金浪费严重、惩治腐败等方面，必将会长期发挥重要的监督和管理作用。

　　2020年2月26日住建部的《通知》，核心是大幅减少政府投资项目中行政审计对工程价款结算的影响，表明了我国政府对基础设施项目工程价款结算市场化及施工企业普遍面临回款难问题的重视程度，但投资领域因涉及天量资金，结算机制的调整将会经历长期的过程。

　　作为承包人，不能影响到立法和行政环境的改变，只能更多的苦练内功，熟练掌握工程价款结算和行政审计方面的难点、风险点，提前做好防范措施，把握住底线，遇到困难积极应对，才能立于不败之地。

（来源：微信公号“建纬律师”）