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01.关联方与关联交易
(一)关联方
1、含义:
关联方是一方控制或共同控制另一方或对另一方在企业的经营或财务决策中能够控制或施加重大影响,以及两方或两方以上受同一控制或共同控制的,则构成关联方。
(二)关联交易
1、含义:
关联交易是指公司与关联人之间的转移资源、输送利益的行为。
2、特征:
(1)关联交易中,一方为公司,另一方是公司的关联人;
(2)关联双方存在利益冲突,关联人可能会利用其控制权损害另一方的利益。
3、法律性质:
关联交易的性质是中性的,存在关联交易不一定会损害公司的利益,关联人也不一定会滥用权利。关联交易的存在定然有其积极性,但关联交易的存在违背了市场的原则,也会带来消极的影响,因此必须要对关联交易的公开性、公允性进行审核。而股权投资法律尽职调查中,中介机构(如律师等)主要对关联交易的合理性、合法性和必要性进行法律尽职调查。
4、案例:陆家嘴购买控股股东旗下资产构成关联交易
因为陆家嘴集团是上海陆家嘴金融贸易区开发股份有限公司(简称“公司”),的控股股东,双方存在关联关系,本次交易为关联交易。因此,在公司的交易行为存在关联交易时,必须对其合理性、合法性和必要性进行调查。
02.调查目的
1、关联交易是否公允,是否损害标的公司及其他股东的利益;
2、关联交易是否履行了法定批准程序。
03.调查程序
(一)关联方及其与标的公司之间的关联关系调查
1、检查所有关联方,包括:
(1)标的公司能够直接或间接地控制的企业;
(2)能够直接或间接地控制标的公司的企业;
(3)与标的公司同受某一企业控制的企业、合营企业、联营企业、主要投资者个人或关键管理人员或与其关系密切的家庭成员;
(4)受主要投资者个人或关键管理人员或其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业获取标的公司的主要采购、销售合同,检查标的公司的主要采购、销售合同的合同方是否是关联方。
2、查阅所有关联方的营业执照或身份证明文件、所有关联方与标的公司之间签订的所有关联协议。
(二)关联方交易调查
1、调查标的公司与关联企业是否发生以下行为(关联交易可能涉及的行为):
(1)购买或销售商品;
(2)购买或销售除商品以外的其他资产;
(3)提供或接受劳务;
(4)代理;
(5)租赁;
(6)提供资金(包括以现金或实物形式的贷款或权益性资金);
(7)担保和抵押;
(8)管理方面的合同;
(9)研究与开发项目的转移;
(10)许可协议;
(11)关键管理人员报酬。
2、获取上述关联交易的有关协议,并取得协议执行情况的支撑文件及其他证明。
3、判断关联交易是否必要,获取上述关联交易的发生背景资料、可行性研究报告,判断该关联交易是否对标的公司能够产生积极影响。
(三)如存在关联交易,关联交易的内容、数量、金额,以及关联交易占同类业务的比重如何
1、检查历年关联交易账户,检査关联交易的详细内容、数量、金额;
2、 计算关联交易占发起人同类业务的比重,对关联交易的递增或递减作出评价,并分析原因。
(四)价格如何确定,是否公允,是否存在损害标的公司及其他股东利益的情况,如该交易与第三方进行,交易价格如何
1、获取价格确定的协议或决议,检查价格确定基础或计算方法的制定中是否遵循公允原则。
(五)关联交易协议的内容是否公允
1、检査关联交易协议条款,审查其内容是否公允合理,有无侵害标的公司利益的条款。
(六)标的公司募股资金投向与关联方合资的项目,或募股资金投入后与关联方发生交易的,关联方、合资项目及关联交易的有关情况如何
1、获取相关协议,检查其公允性;
2、已经发生交易的,检查关联交易的执行情况,是否按照协议进行。
(七)标的公司是否在公司章程及其他内部规定中制定了关联交易的公允决策程序
1、检査关联交易决策程序规定,对关联交易的决策程序进行审核,并检查实际执行情况。
(八)标的公司的关联交易是否履行了法定批准程序
1、获取关联交易执行程序、批准程序的规章制度;
2、检査已经执行的关联交易是否已经按照上述规章制度操作。
(九)已经发生的关联交易,如需股东大会批准,关联股东是否在作出股东大会决议时回避
1、检查股东大会记录。
(十)已经发生的关联交易,独立董事是否没有不同意见
1、获取董事会决议、股东大会决议,检查独立董亊的意见。
(十一)无减少关联交易的承诺或措施
1、获取为减少关联交易签订的协议、承诺或措施,检查这些承诺或措施的可行性。
(十二)标的公司是否为控股股东及其他关联股东提供担保
1、获取所有担保协议,检查为控股股东及其他关联股东提供担保的有关协议,是否存在不合理的条款。
四、萍论
1、关联交易的性质是中性的,关联交易有其积极作用,也有其消极作用。
2、对其消极作用,必须采取措施予以规避。
3、因此,必须要对关联交易的合理性、合法性以及必要性进行尽职调查。
4、根据《公司法》第二十一条:公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。在上市规则中,也规定了一些关于关联交易的规则。
5、在股权投资中,必须要对关联方及关联交易进行法律尽职调查,若存在通过关联交易输送利益等行为,将会面临法律风险。若公司想要上市,则会影响投资方的利益。
首发:微信公众号“股权萍论”
公司决议下次,股东是否打赏的卡死了肯德基阿里
中银(广州)律师事务所联合创始人、执业律师,副教授,硕士生导师,广东金融学院跨境电子商务法治研究中心主任,华东政法大学经济法博士后。其他社会兼职有:北海国际仲裁院仲裁员,湘潭仲裁委仲裁员、河源市政府立法咨询专家、清远市人大地方立法咨询专家、广州南沙自贸区法院特邀调解员、广东省法学会金融法研究会副秘书长、广州市不良资产管理协会金融稳定专家委员会委员,广州市数字金融协会法律专业委员会委员,广东省法学会地方立法学研究会理事、广东省法学会法学教育研究会理事、清远市人大制度理论研究会特邀理事等。主要研究方向为金融法、经济法,于《政治与法律》、《法治论坛》、《中南大学学报》等综合类核心期刊(CSSCI)发表论文近10篇,承担教育部、广东省及广州市哲学社科规划课题多项。
王萍博士师从法学泰斗,从事法律实务多年,具有丰富的民商事诉讼经验。可承办集团风控、投资并购、企业清算、上市培育、房地产、建筑工程、国际金融等众多法律业务;尤其擅长企业资产并购重组、股权设计、破产以及投融资等重大案件,具有驾驭大型、复杂法律实务项目的专业能力和经验。
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