四、名为合作开发房地产合同，实为借款合同

　　1、法律规范：

　　《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“合 作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合 同。”

　　2、基本特性

　　该类合同的基本特性为：提供资金的一方不承担经营风险，不参与经营管理，只收取固定数额的货币。

　　（1）关于“不承担经营风险”的理解：

　　提供资金的一方通过投入资金，获取固定数额货币的回报，相当于提供资金的一方通过出借资金获取利 益，合同相对方通过借款开展项目开发，双方的真实合意在于融资开发项目，而不在于合作开发项目， 符合借款合同的特征，提供资金的一方为贷款人，合同相对方为借款人。提供资金一方无论该项目建设 情况如何，仅在约定时间到来时收取固定数额或比例的回报。

　　（2）关于“固定数额的货币”的理解：

　　一是数额必须是固定的，与前面的“固定利益”、“固定数量”的理解是一致的，该固定数量是可以确 定的，并经确定后不随合同履行程度发生变化的；二是约定的实现方式必须是货币，此处固定数量的中 心语不能是“利润”，因为利润是可变的，必须在项目完成后扣除成本才能计算出来，例如约定20%的 利润，那该收益会跟随项目最终利润而变化，如果项目亏损了，提供资金方是拿不回来任何收益的，这 样提供资金方则是与合同相对方共同承担风险，此种约定的合同应属于一般合作开发房地产合同，而非 借款合同。

　　3、典型案例分析

　　案例引自威科先行网站收录的（2008）昆民一初字第118号民事判决书，云南光远建筑有限公司诉云南 保山糖业（集团）有限责任公司等借款合同纠纷案。

　　（1）基本案情节选：

　　2004年8月21日，保糖公司与光远公司签订《合作开发协议》，约定双方共同投资开发建设“保山糖业 （集团）有限责任公司综合楼”项目，项目位于昆明市东寺街与环城南路交叉口，项目用途是商品住宅 楼，七层至二十层为住宅楼（包括以后增加的楼层）。保糖公司用抵押给华夏银行昆明分行城北支行的 价值450万元的铺面以买卖合同的形式作为光远公司300万元投资款的期间担保，保证该资金安全。保糖 公司用其合法取得的土地使用权和综合楼七至二十层建设项目作为其投资与光远公司合作。光远公司除 投入300万元款项以外，负责对综合楼七至二十层的工程施工的投入，不足部分由光远公司负责。双方 投资回收及利润分配，限于综合楼七至二十层的项目范围；光远公司的300万元投资款及施工收入，光 远公司按20%的比例分享利润，如其实际出资不足该项目总投资的30%，则分配比例下调，如出资超出 30%以上分配比例上调，上调和下调的幅度在10%范围内。2004年9月1日，保糖公司与光远公司签订《补 充协议书》，对《合作开发协议》有关事项达成补充协议，主要约定：保糖公司考虑到光远公司的投资 风险问题，经双方协商，保糖公司保证无论综合楼七至二十层项目盈亏与否，光远公司实际应得到的税 后利润为900万元，多出部分归保糖公司，不足部分由保糖公司补足。光远公司实际取得税后利润达到 900万元时，合作协议终止。光远公司对综合楼七至二十层项目的投资仅限于300万元投资款及先期进行 的七至十三层工程施工投入，其余投资从预（售）房款中支付，不足时由保糖公司负责。

　　（2）法院认定：

　　光远公司与保糖公司建立的是借款合同法律关系。本案中，双方当事人在《合作开发协议》中约定光远 公司在投资后收取20%的“利润”，之后双方在《补充协议》中明确约定光远公司应当收取的“利润” 为900万元，两条约定均是对光远公司应取得的“利润”的约定，且内容上已经发生变更，根据《中华 人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，后者系对前者内容 的变更，即双方当事人经协商一致，已将光远公司应取得的“利润”从“20%”变更为900万元。根据最 高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发 房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”的 规定，无论双方当事人是否有共同经营的事实，只要合同中有“提供资金的当事人不承担经营风险，只 收取固定数额货币”的约定，合同即应当认定为借款合同。本案双方在《补充协议》中约定，无论盈亏 与否，光远公司均要取得900万元的利润，且（利润）不足部分还需由保糖公司补足，即光远公司在投 资后并不承担经营风险，而是要收取固定数额的货币。该约定符合前述司法解释规定的情形，故双方当 事人之间建立的是借款合同关系。该两份协议，后者系对前者内容的变更，二者实属同一合同， 名为 合作开发房地产实为借款，且系发生在企业之间的借款合同，故根据最高人民法院《关于对企业借贷合 同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》关于“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同” 的规定，该两份合同应属无效。

　　（3）案例分析：

　　当事人之所以要将此实质上为借款的合同打着合作开发的旗号进行，其真实的原因是为了规避非金融机 构不得借款的限制性规定。因此，此类合作开发合同“转性”为借款合同后，应按《中国人民银行有关 企业之间拆借资金的规定》及1990年最高人民法院发布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答 》确认其是否有效，按照目前的司法实践，通常会认定为借款合同无效，如本案例中所判，但本判例发 生于2008年，当时司法实践中对于企业间借款根据上述规定是明确认定为无效。但随着民间借贷的不断 兴起，国家对金融管制已经在不断放开，关于企业之间的借款，部分法院的做法是如果该企业不是以对 外放款为常业，借款方也不是一次性向不特定公众借款，多数都会倾向于按民间借贷处理，即认定为有 效。一旦这种认定被以法律条文的形式明确认定有效，则该种名为合作开发房地产合同，实为借款的合 同类型会逐渐增多，需要对该类型合同进行更严格的约束，防止部分具有资金实力的企业非致力于房地 产开发，而只为大量对外放贷来获取收益，扰乱房地产合作开发市场的稳定性。

五、名为合作开发房地产合同，实为房屋租赁合同

　　1、法律规范：

　　《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定“合 作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认 定为房屋租赁合同。”

　　2、基本特性

　　该类合同的基本特性为：提供资金的一方不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋。不承担经 营风险就不再论述了，这种合同，提供资金方以租赁或其他方式使用房屋为目的，合同相对方在未来仍 对部分建成房屋享有所有权的前提下，以预租部分在建房屋的方式获得资金支持，以便顺利开发房地产 项目，双方达成的是租赁房屋的合意。

　　3、典型案例分析

　　案例引自威科先行网站收录的（2015）邯市民一终字第342号民事判决书，王振强与磁县第一中学租赁 合同纠纷案。

　　（1）基本案情节选：

　　2003年8月10日，王振强与磁县第一中学签订了《磁县第一中学集资建房协议》，协议约定：王振强向 磁县第一中学交纳集资款47500元，磁县第一中学综合楼一楼门市东数第五户归王振强使用，使用期限 为40年，从2003年12月26日至2043年12月25日，所有权归磁县第一中学，在规定年限内门市使用权归集 资人。使用期间，门市建筑及配套设施需维修的一律由集资人负担。使用期间因不可抗拒的自然灾害和 集资人造成的灾害所造成的损失，由集资人负担。使用期间如有政策性变化，按国家规定执行，如有不 可预测的情况，由双方酌情处理。协议签订后，王振强依约交纳了集资款47500元。

　　（2）法院认定

　　本案所涉《磁县第一中学集资建房协议》的性质。该协议是租赁合同还是其他合同。法院认为，该协议 名为集资合作实为租赁。理由：认定合同性质应当探求合同当事人的意思表示和缔约目的。从《磁县第 一中学集资建房协议》约定的内容看，被告签约的意思表示是在一定期限内租赁建成后的房屋。其缔约 目的最终落实在对所建房屋的租赁上。被告的投资建设行为，是其租赁建成后房屋的对价。磁县第一中 学的意思表示是通过预先收取租金，以完成房屋的建设，其缔约目的落实在通过提前收取承租人的租金 并由承租人进行房屋建设，是其完成房屋建设的一种手段，或者说是其融资建设房屋的一种方式。《磁 县第一中学集资建房协议》缔约双方的真实意思表示符合租赁合同的法律特征。《最高人民法院关于审 理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条规定：合作开发房地产合同约定提供 资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。本案所 涉《磁县第一中学集资建房协议》约定内容符合司法解释规定的情形，应当依照司法解释规定认定《磁 县第一中学集资建房协议》的性质为房屋租赁合同。

　　（3）案例分析

　　针对此类型合同，笔者注意到以下两点：

　　①.其租赁标的一般是未建或正在建设中的房屋，因此带有“期房预租”的性质。目前我国对于期房预 租尚无相应的规定，也无禁止性规定，只要是合法建设的期房，且出租人的主体资格合法、租赁合同的 合同目的和内容不涉及其他违法行为，且合同内容符合租赁合同的一般特点，就应认定为有效合同。

　　②.此类租赁合同的租期一般都比较长，例如本案例中的租期双方约定为40年。而《合同法》第214条规 定：“租赁期限不得超过20年，超过20年的，超过的部分无效”。对于从合作开发房地产合同转性而来 的房屋租赁合同，对租期的约定也应该符合上述法律规定，对于租期超过的部分，应当认定为无效。对 于超过法定租期最长期限的部分，应按相应标准向承租人返还剩余租金（按照全部租金，除以约定租期 ，计算出年平均租金，再以该平均租金乘以超过20年以上部分的租期就是应该返还的剩余租金），但如 果承租人实际使用租赁房屋的期间已经超过20年，则超出20年法定最长租期的剩余已使用租赁物的期间 亦应参考原租金支付租赁房屋的合理使用费。在近年兴起的PPP项目中，可能会广泛存在这种类似的情 形，该类型项目投入资金一方换来的对标的物的租赁权的期限一般较长，该种特殊类型的租赁合同期限 问题有待法律进行突破性规定，因为该类项目投资规模通常比较大，双方进行市场经济合作，必然要考 量成本与收益的问题，如果一味严格恪守租赁合同最长租期不能超过20年的约定，则可能造成投入资金 一方无法短期收回投资，阻碍民间资本继续引入PPP项目，不利于社会公共建设类项目的顺利推进。笔 者考虑可否借鉴耕地、林地、土地承包经营权的租赁期限来解决类似PPP项目中派生出来的租赁合同的 租赁期限问题，应多尊重合同双方意思自治原则，提高该类项目中合同约定的重要性。

　　③.在合作开发房地产合同中还存在一种特殊的租赁形式，即一方提供资金与土地使用权方共同对原房 屋进行改扩建工程，双方签订了一份长期租赁合同，按照建成后的房屋约定了相应的租金计算标准，然 而项目在立项审批阶段即搁置，非土地使用权一方却一直使用原有房屋对外收益，此种类型纠纷中，关 键问题在于租金如何计算，因合同中约定的为建成后房屋对应的租金，不应简单适用合同关于租金的约 定，原房屋与建成后房屋对外租赁的市场价格显然会有所差异，应予以考虑。对于该类纠纷，笔者认为 关于租金可参考原房屋的市场租赁价格收取租金，至于双方在履行合同过程中产生的其他损失可根据双 方的违约行为来认定损失承担主体为宜。