一、概念解读

　　所谓合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。该类合同如果发生纠纷主要适用的法律法规包括《合 同法》、《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《最高人民法院关于审理涉及国 有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。

　　该类合作开发房地产合同主要有三大特点：共同投资、共享利润及共担风险。

　　1、共同投资：在合作开发房地产合同中多数系一方以土地使用权作为投资，一方以货币作为投资。之所以采取合作开发房地产的方式，因为享有土地使用权的一方通常不具备开发整体项目的资金实力，需 要寻找一个资金雄厚的合作伙伴来共同开发项目，以期获取更大的利益；

　　2、共获利润：即在合作开发过程中，各方都将获得利润，按照双方在合作开发合同中约定的利润分配方式获取收益，该利润数额可能是固定的，也可能是不确定的；

　　3、共担风险：所谓“风险”是指合作开发房地产合同中需共同分担的风险，此处的风险主要包括合作 开发房地产合同的履行的不利后果以及不能履行的后果的两个方面风险。这里共同分担的风险应该为经 营风险，主要是指合作双方预期的利益目标不能实现或者不能全部实现的风险，而一般应不包括由于一 方过错导致的利益风险。

　　此处的风险，笔者认为可以理解为履行双方均不存在违约行为，也就是说合同正常履行情况下而发生的超出双方预估的获利或者受损的范围，该种风险的发生系以无违约行为发生为前提，因此没有相应的明 确责任承担主体，而是要合同双方按照约定的风险承担比例共同承担，该风险可能会使风险承担方获得 超乎想象的收益，也可能使其遭受无法预料的损失，因此，该种风险承担具有很大的不确定性。

　　以上三大特性是合作开发房地产合同的基本特性，缺少任何一个特性，均不宜认定为合作开发房地产合 同，而应认定为其他性质的合同。本文以下通过检索大量真实案例，对裁判文书认定标准进行比对，引 用典型案例的裁判文书对四种特殊类型的合作开发房地产合同予以分别论述。

二、名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同

　　1、法律规范

　　《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地 使用权转让合同。”

　　2、基本特性

　　该类合同的基本特性为提供土地的合同主体一方不承担经营风险，只收取固定利益。

　　（1）不承担经营风险的认定：

　　应该以合同双方当事人之间的权利义务的实质内容作为评判标准。无论合同中是否存在“共担风险”表 面条款的约定，也应认定提供土地使用权的一方当事人不承担风险。即只要合同的实质内容表现为提供 土地使用权的一方当事人只收取固定利益，不承担经营风险，其基于合同所取得的固定收益与是否存在 经营风险无关。

　　（2）收取固定利益的认定：

　　无论在合作开发房地产的合同履行过程中出现什么样的经营风险，提供土地使用权的一方都要求 按照合同约定取得一定的、不变的利益。此处的“固定利益”可以理解为一是可以确定的、不变的利益 ，不论合同能否实际履行，履行程度如何，该利益是可以确定的，并且经确定后是不发生变化的；二是 此固定利益可以表现为货币，但不以货币为限。在通常情况下固定利益表现为货币，但并不以货币为限。可以是固定数量的货币，也可以是固定数量的房屋，还可以是固定数量的货币和固定数量房屋的混合 ，甚至可以是租赁或者其他方式使用房屋的权利，只是这种表现形式在合同订立时双方已经协商一致， 其后不会因合同实际履行情况而发生变化。

　　3、典型案例分析

　　《最高人民法院公报》2010年第10期(总第168期) 陈全、皮治勇诉重庆碧波房地产开发有限公司、夏昌均、重庆奥康置业有限公司合同纠纷案

　　（1）基本案情节选：

　　2006年8月29日，奥康公司与碧波公司签订了联合开发合同书及包销协议，主要约定：奥康公司与碧波公司联合开发工业园配套住宅小区，奥康公司以土地作为联合开发的投入，碧波公司负责投入该项目所 需的建设资金；奥康公司不参与此项目建设和营销的具体日常事务；此项目建立独立建账，独立核算， 由碧波公司负责日常管理，与双方其他任何业务分离，奥康公司与碧波公司双方的其他任何债权和债务与本项目无关；奥康公司分得此项目房屋建筑面积18 000平方米住房，其余联合开发项目的资产全部归 碧波公司所有；奥康公司将在联合开发合同中所分得的 18 000平方米住房进行作价，总价为1980万元 委托碧波公司进行包销。2007年3月 21日，奥康公司与碧波公司、夏昌均签订《补充协议》，约定：成立以奥康公司名义的项目部，该项目部单独建账，独立核算；奥康公司雕刻“奥康·碧波水岸项目部” 和“奥康·碧波水岸项目部财务章”两枚印章，用于该项目的一切活动。该印章由碧波公司、夏昌均掌 管，盖有此章的所有文件的一切经济与法律责任由碧波公司、夏昌均承担。该协议第四条还约定，碧波公司和夏昌均连带承担以奥康公司名义实施开发过程中产生的所有责任和费用，给奥康公司造成的损失 由碧波公司和夏昌均承担连带赔偿责任。双方争议在于该联合开发合同书及补充协议的性质是合作开发 房地产合同，还是名为合作开发房地产合同、实为土地使用权转让合同？

　　（2）法院认定：

　　关于合同性质，上述合同约定表明奥康公司在与碧波公司联合开发过程中的主要义务是提供土地并办理 相关手续，所分配的利益是18 000平方米住房的包销款1980万元，该利益为固定收益，奥康公司不承担任何经营风险，符合“名为合作开发合同，实为土地使用权转让合同”。奥康公司虽主张由于项目是以 其名义进行开发，因此其对外要依法承担此项目的全部责任。法院认为，根据《补充协议》的约定，项目部虽以奥康公司名义成立，但单独建账、独立核算，项目部经营活动的一切经济与法律责任由碧波公司、夏昌均承担。即使奥康公司对外承担了项目经营活动的责任，其仍可以要求碧波公司和夏昌均对于 奥康公司的损失承担连带赔偿责任，因此，法院认定奥康公司和碧波公司之间的法律关系为土地使用权转让合同。

　　（3）案例分析

　　该案例法院认定合同性质的关键切入点在于，奥康公司作为土地使用权一方，在与碧波公司签订的联合开发合同书及补充协议中所获得的利益是否为固定不变的，是否承担经营风险。对于前者，一般在合同中会有明确约定，或为一定数量的房屋，或为一定数额的货币；对于后者，一般在合同中约定比较模糊。此处是否承担经营风险的标准，笔者认为应以整个事件的最终责任承担主体为准，不应以事件对外责 任承担主体为评判标准。因在该类名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同中一般都是以土 地使用权出资一方为整个项目的立项主体，对外均以其为权利义务主体，实际经营管理并投入资金建设 一方通常不会对外出现在与第三方签订的相关合同上。故表面上该类合作开发房地产合同中对外权利义 务承担主体通常为享有土地使用权的一方，实际上根据双方之间签订的合作开发房地产合同，该合同项 下任何经营风险均由实际经营管理一方自行承担，即使土地使用权方对外承担了与该项目相关的法律责任，仍可以依据双方之间的合同向合同相对方追偿，因合作开发房地产合同经营产生的所有法律责任最终承担主体为实际经营管理方，与土地使用权方无关。正如本案中奥康公司为土地使用权方，虽为对外 法律关系承担主体，但根据其与碧波公司签订的补充协议约定，涉案项目一切经济及法律责任均由碧波 公司、夏昌均连带承担。故即使奥康公司对外因涉案项目承担了法律责任，可以依据双方之间签订的补充协议向碧波公司及夏昌均主张赔偿，从整个合同完整履行完毕的角度看，奥康公司最终不承担任何经营风险，不符合合作开发房地产合同三大特性中的“共担风险”，综上，此类合同名为合作开发房地产 合同，合同双方之间的法律关系实为土地使用权转让法律关系。

　　但仍有另一种观点认为，上述案例的情况应认定为合作开发房地产合同，因为奥康公司毕竟是有关机关登记的涉案项目的大产权人，对外涉案项目一切法律责任均由奥康公司承担，虽然奥康公司可以依据补充协议向碧波公司主张赔偿，但一旦发生损失，在未能从碧波公司处实际拿到赔偿的情况下，奥康公司仍然是承担一定经营风险的，属于共担风险，因此应属于合作开发房地产合同。

三、名为合作开发房地产合同，实为房屋买卖合同

　　1、法律规范：

　　《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定“合 作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买 卖合同。”

　　2、基本特性

　　该类合同的基本特性为：提供资金的一方不承担经营风险，只分配固定数量房屋。

　　（1）“提供资金的一方不承担经营风险”的认定

　　此种约定表明当事人的真实意思在于以所“投入”的资金作为获取固定数量房屋的对价。也就是说提供资金的一方通过投入资金获取了固定数量的房屋，合同的相对方通过出卖固定数量的房屋获取了一定的 资金，这符合房屋买卖合同的特征。投入资金的一方成为房屋买卖合同的买受人，合同相对方成为房屋 的出卖人。提供资金的一方不承担任何经营风险，不参与经营管理，无论房屋是否按合同约定完全建成 ，提供资金的一方固定取得一定数量的房屋。

　　（2）“固定数量房屋”的认定

　　一是“分配固定数量的房屋”是指取得房屋的所有权，而不仅仅是使用权；二是“固定数量”与前面“ 固定利益”的理解是一致的，该固定数量是可以确定的，并经确定后不随合同履行程度发生变化。

　　3、典型案例分析

　　威科先行网站收录的（2015）奉民三（民）初字第1509号民事判决书张某与上海玫瑰园商贸城有限公司 合同纠纷案

　　（1）基本案情节选：

　　2003年7月12日，张某与上海玫瑰园商贸城有限公司（以下简称玫瑰园公司）签订《加盟联建协议》， 该协议书主要约定：张某自愿选定玫瑰园电器商贸城第一期A区7幢16号地块进行投资联建商务房，双方 同意分两步投资建设，第一步投资建设商务房基础配套设施，每间房基占地面积为45平方米，投资金额 为168，000元，包括国有土地征用费、出让金、民房拆迁补偿费、土地平整费以及小区公建配套设施， 即“六通一平”，但不包括商务房内的水、电、通讯、闭路电视、煤气等安装配套费用。双方签订协议后，张某即付清首期一万元人民币／间，并于当年6月28日前付清房基款余额158，000元。第二步投资建设商铺房和商务房，建筑面积为135平方米，其中商铺房面积为45平方米，商务配套房建筑面积为90平方米，目前每平方米建筑面积综合成本价暂定为780元以内，合计105，300元，于完成商铺房和商务 房基础工程之后交30％为31，590元，于主体工程封顶之后交30％为31，590元，于工程竣工验收合格之后交30％为31，590元，于商务房交付使用时交10％为10，530元。玫瑰园公司负责办理玫瑰园电器商贸 城开发建设所必需的审批手续，其中包括土地使用许可证、规划许可证、建设许可证、施工许可证和市场经营许可证等有关文件手续。玫瑰园公司确保在2004年12月前第一期建设工程竣工并向张某交付商务房，如逾期交付房屋超过一个月，从第二月起根据张某已交投资款按银行同期利率计算利息；张某如不 按期交付建设工程款，按每期应交金额，每日万分之三加收违约金，逾期一个月未交，则视为弃权行为 ，玫瑰园公司有权终止本协议书，并向张某索赔。另外，合同第二条第五项还约定：“如果施工中遇到 异常困难不能及时克服，但须经政府有关部门认定，可以延长交付时间”。

　　（2）法院认定

　　张某与玫瑰园公司签订的《加盟联建协议书》，虽从合同的名称及合同内容的行文表述都体现为合作开发房地产合同，但合同的具体履行内容为张某支付资金并取得玫瑰园公司开发的房产中固定位置的商务房四套，而该开发房产的经营风险均为被告承受，故该合同名为合作开发房地产合同，实质为房屋买卖 合同，且合同有效，对双方均具有法律约束力。张某应按约向玫瑰园公司支付购房款，玫瑰园公司应按约向张某交付房屋并协助办理相关过户手续。

　　（3）案例分析

　　此种类型合同性质的认定，业界认定标准比较一致，虽然双方签订的合同名称及合同形式内容均为合作开发房地产合同，但合同实质内容为出资方投入一定资金，不参与经营，不承担经营风险，只在项目建 成后按合同约定取得固定数量的房屋及其房屋所有权。不难理解，出资方出资目的就是为了购买房屋； 享有土地使用权的一方为了取得资金来实施项目，采取预先销售待建房屋的方式获取资金，此种行为类似于以前的联建及集资建房的性质。该类合同虽不符合合作开发房地产合同的基本特性，但符合房屋买卖合同的特点，未违反法律、法规禁止性规定，故作为房屋买卖合同仍属有效，对合同双方当事人均具 有约束力。在司法实务中应参照房屋买卖合同相关法律规定来处理。

　　此处，笔者不禁想到根据建成房屋的性质对此类型合同进行区分理解：若该房地产开发行为不属于商品房开发，开发建成的房屋归开发人自有而非对外销售，则土地使用权一方在开发之初，以出让部分建成房屋的形式获取项目开发资金的行为符合本类型的特征，按买卖合同来处理笔者并无异议。但若该房地 产项目为商品房项目，而根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解 释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”该类型项目，土地使用权方可能会在项目未立项之前就与另一方签订一份名为合作开发合同实为房屋买卖合同的协议，目的在于保证项目有足够的启动资金及建设资金。这个时候，享有土地使用权一方并未获得商品房预售许可证明，而其对外以合作开发房地产的名义变相出卖待建成房屋的行为是否属于无效行为，需要引起一定思考。

　　对此，笔者认为，如果该项目顺利立项报批并完成一系列预售许可手续，则按照上述法律规定，开发商 日后取得相应预售许可手续，则可以认定之前的买卖合同行为应属有效，如果认定无效，将不利于保护 合作双方的利益，尤其遇房价突涨，开发商将可能以合同无效为由拒绝向出资一方履行交房义务，不利 于保护商品房市场交易的稳定性；如果该项目未能顺利开发完成，甚至在立项之初就夭折，则该房屋将无法取得商品房预售许可证明，则适用上述法律规定该类合同有被认定为无效的风险，一旦被认定为无 效，则投入资金一方可能仅收回投入的本金，不能按照买卖合同处理的方式获得合同约定的违约金。因 此在该类合同中，可否在合同中引入类似条款：若本合同项目未能如期开发完成而使项目终止，则本项目已经投入的资金按借款处理，由土地使用一方按借款向提供资金一方返还并约定一定的利息计算标准 。这样可将无效合同项下的款项转为借款处理，关于该笔款项的性质已经转为借款性质，不适用于买卖 合同相关规定，而应适用于借款合同相关法律规定，该思路旨在保护出资一方利益而出，有待共同商榷 。