建工｜施工期间，发包人与第三人成立新公司并由新公司继受该项目的，如何确定工程付款责任主体？
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郭兴隆
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1个月之前
在施工过程中，发包人与第三人发起设立了一个新的公司，并约定由新公司继受讼争项目，在后续履行施工合同期间，发包人与新公司均参与了建设工程施工合同的履行。此时，应区分两种情况确定工程付款义务主体：
一、新公司继受建设工程施工合同约定的建设项目并以项目所有人的身份与承包人确认原施工合同的效力的，表明新公司承接了原施工合同的权利义务，成为工程付款义务人。
《民法典》第555条规定：“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”新公司确认原建设工程施工合同效力的行为，表明其承接了原发包人的权利义务，实质上是合同转让行为。简言之，原发包人将建设工程施工合同的权利和义务一并转让给了新公司，新公司取代原发包人合同地位成为新的发包人。因此，承包人应向新公司索要工程欠款。
需要注意的是，原发包人转让合同权利义务经承包人同意后，即退出原施工合同关系，不再承担给付工程款责任，也不与新公司承担连带付款责任。即使实践中可能会出现原发包人仍以其自己的名义对工程施工进行指令、与承包人签订补充协议或者与承包人结算等情况，但这是原发包人的无权代理行为，新公司予以接受的，视为新公司对其无权代理行为的追认，或者原发包人表见代理新公司，仍约束新公司。因此，上述事实不能成为承包人要求原发包人连带付款的理由。
二、新公司未与承包人达成确认或者否认原施工合同效力的意思表示，仅参与了施工合同的履行，并不表明发包人在合同中的权利义务已转移给新公司，也不能证明新公司概括承接合同权利义务已征得承包人同意，承包人仍应依据施工合同向发包人主张权利，发包人仍是讼争工程的付款义务人。
本刊注：
1.本刊原名《福泽周刊》，自2015年10月16日创刊，2019年11月25日更名为《建工律评》。后缀数字，表示发刊序数。
2.鉴于作者水平有限，文中观点难免错误或偏颇，文法、逻辑难免有失恰当，敬请读者不吝赐教。谢谢！
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福泽律师事务所主任
专业领域：建设工程与房地产法律业务
专业资格
1.律师；
2.建造师（项目经理）；
3.注册税务师；
4.助理工程师；
5.工程造价预算员
社会职务
1.山东省高级人民法院特邀调解员；
2.中国施工企业管理协会法律专家；
3.中国建设工程法律论坛观察员委员会观察员；
4.山东理工大学元华庭审研究中心研究员；
5.广州仲裁委员会仲裁员；
6.武汉仲裁委员会仲裁员；
7.济南仲裁委员会仲裁员；
8.包头仲裁委员会仲裁员；
9.宁波仲裁委员会仲裁员；
10.台州仲裁委员会仲裁员；
11.潍坊仲裁委员会仲裁员；
12.天水仲裁委员会仲裁员；
13.桂林仲裁委员会仲裁员；
14.十堰仲裁委员会仲裁员；
15.淄博仲裁委员会仲裁员；
16.聊城仲裁委员会仲裁员；
17.九江仲裁委员会仲裁员；
18.德州仲裁委员会仲裁员；
19.日照仲裁委员会仲裁员；
20.通辽仲裁委员会仲裁员；
21.济宁仲裁委员会仲裁员；
22.唐山仲裁委员会仲裁员；
23.泰安仲裁委员会仲裁员；
24.宝鸡仲裁委员会仲裁员；
25.中建政研专家委员会委员；
26.山东省律师协会建设工程委员会委员；
28.山东省房地产业协会法律纠纷调解中心调解员；
29.淄博市委、市政府法律专家库成员；
30.淄博市公共资源交易中心PPP项目评标专家；
31.淄博市行政复议委员会专家委员；
32.中国民主建国会会员。
著作：《工程索赔法律实务》，人民法院出版社2011年版
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