问10：新《公司法》规定设立人在公司成立前后应承担什么责任？
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吴强
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1个月之前
公司设立
问题10：新《公司法》规定设立人在公司成立前后应承担什么责任？
答：《公司法》（2024）将股份有限公司设立过程中的行为人称为“发起人”，将有限责任公司设立过程的行为人称为“设立时的股东”。《民法典》第七十五条将法人设立过程的行为人称为“设立人”，下文将有限责任公司设立过程的行为人称为“设立人”。
《公司法》（2024）第四十四条第二款规定沿袭《民法典》第七十五条第一款规定，“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”因公司无法设立，设立人应对设立行为产生的债务和费用承担连带责任，即对外连带不区分违约或者过错。至于设立人承担了对外责任后设立人内部追偿时，参考《公司法司法解释（三）》第四条规定，设立协议对内有约定按照约定，无约定按照出资比例，没有约定出资比例按照等额承担。
在公司成立前，设立人为设立公司通常会和第三人签订合同，如果设立人以自己的名义签订合同，公司设立后，如果确认了该合同或者公司已经实际享有了合同权利并承担合同义务，此时设立人和公司应当如何对外承担责任，此前有三种观点：一是按照权利概括转移的原则由公司承担责任，二是赋予合同相对人选择权，由其选择由公司或者设立人承担责任，三是由设立人和公司共同承担责任。《公司法》（2024）第四十四条第三款吸收了《公司法司法解释（三）》第二条的规定，同时与《民法典》第七十五条第二款规定遥相呼应，进一步明确赋予债权人选择权，使债权人的选择权的前置条件更宽泛。债权人有权在公司或公司设立时的设立人之间择一起诉，要求其承担责任。若债权人选择向设立人（即公司成立后的股东）主张责任，股东向债权人承担了民事责任的，因公司设立后公司已经实际享有了合同权利并承担合同义务，故最终义务应归于公司承担，故股东可向公司追偿。
法律依据：
1.《中华人民共和国公司法》（2024）第四十四条第二款：公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受；设立时的股东为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。
2.《中华人民共和国公司法》（2024）第四十四条第三款：设立时的股东为设立公司以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求公司或者公司设立时的股东承担。
上海市锦天城（西安）律师事务所吴强律师团队著
本问答由团队余红梅律师执笔
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西北政法大学法律硕士，中共党员，历任陕西省高级人民院刑事审判第一庭审判长、民事审判第二庭副庭长、三级高级法官（正处级）、最高人民法院《公司法司法解释四》起草小组西北片区负责人。现任陕西省法学会商法学研究会常务理事、陕西省法学会破产法研究会常务理事、上海锦天城（西安）律师事务所高级合伙人。
业务领域：从事民商事、刑事审判、代理及辩护工作二十余年，在重大、复杂、疑难民商事争议解决领域具有十分丰富的实务技巧和司法经验。
理论研究：先后多次在《人民司法》《最高人民法院商事审判指导》《人民法院报》等国家级理论刊物发表理论文章和典型案例，并多次获得最高人民法院组织的青年法官论文及参阅案例比赛二等奖、三等奖，内容涉及公司担保、股东代表诉讼、公司股权转让及股权回购、金融信托等多个领域。2018年6月，所撰写的《宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案》，被最高人民法院审判委员会确定为第十八批指导案例（第96号），在全国法院发布施行，该案例系陕西省法院在全国法院系统被选用的第一篇指导案例。
授课经历：多次在陕西省各级法院、西藏、新疆、广东等地法院、律师事务所、大型国有企业、上市公司讲授公司法、合同法、企业法律实务等课程，授课内容新颖，授课方式独特，授课效果极佳，受到了一致的好评。
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