工程建设过程中，工期是发承包人均重点关注事项，工程施工合同往往也会对工期要求、工期顺延情形及方式、工期延误责任等进行约定。不过，实务中工期延误可能是发承包人双方原因造成，如因双方原因导致工期延误的事实存在交叉，无法查清各自原因导致工期延误的具体时间段，此时工期延误损失该如何承担？以下，本文结合最高法审理的一起类似案件对此问题进行了分析。

***川越******公司、**水利水电*******公司等建设工程施工合同纠纷案

【审理法院及案号】

二审：最高人民法院（2021）最高法民申3886号（已生效）

【当事人】

上诉人（原审原告）：***川越******公司

上诉人（原审被告）：**水利水电*******公司

上诉人（原审被告）：长江****设计********公司

原审被告：**********局

原审被告：*********政府

【案情简介】

2011年4月，长江设计公司（发包人）与水利水电八局（承包人）签订某公路复建工程施工合同，约定工期为396日历天。2012年5月12日，水利水电八局五分局嘉陵江亭子口水利枢纽库区公路复建工程项目部作为发包人与川越劳务公司作为承包人签订复建工程施工分包合同一份，约定主合同日期2011年4月1日，完工日期2012年4月30日；实际工期：以业主批准的实际工期为准；工期延误：如关键线路的节点工期在发生以下情况之一而造成工期延误，经发包人确认后，工期顺延：重大设计变更、不可抗力、由于业主原因要求停工、发包人书面同意工期顺延的其他情况；因乙方原因导致工期延误，工期不予顺延，且由乙方承担由此造成的一切经济损失和赶工费用。

川越公司承包工程后，于2011年9月12日组织人员、机械进场施工。陆续完成道路、桥梁施工作业。为保畅通，案涉路段边建边通车，在工程验收完工移交前，已经实际投入使用。2015年1月9日，涉案工程经检测达到完工移交条件后，长江设计公司及***政府职能部门接收工程，完成公路桥梁移交手续。

因案涉工程工期严重延误，川越公司认为系水利水电八局交地迟延的初始行为导致工期延误，故因超合同工期产生的材料费及人工费上涨、机械使用费等损失均应当由水利水电八局赔偿，遂起诉主张前述损失。诉讼过错中，对该损失承担责任主体及承担方式，各方意见不一。

【一审法院裁判观点】

案涉三条路均超合同工期完工，超合同工期的原因有工程量增加、交地延迟、拆迁补偿等原因导致的村民阻工、洪水灾害、设计变更以及施工作业面复杂等多种因素，同时也有承包人施工组织不合理、措施不科学、擅自停工等原因，因此，对工期延误双方均有责任。前述已经认定，案涉工程因增加工程量、水毁恢复合理顺延至2013年3月13日，非承包人原因工期顺延至2014年3月13日，那么2014年3月14日-2014年8月18日应当认定属于川越公司原因超期时间，但由于双方原因导致工期延误的事实存在交叉，故不能区分各自原因导致工期延误的具体时间段，故只能对2013年3月11日-2014年8月18日延误期间的损失根据过错责任认定损失承担。根据前面已经认定的各自原因导致延误工期的时间，本院认定延误工期的责任发包人承担主要责任，川越劳务公司承担次要责任。

（一审判决后，川越公司认为一审法院工期延误损失的认定不当，水利水电八局认为一审对造成工期延误的责任划分不合理、不公平，均提起上诉。）

【二审法院裁判观点】

根据查明的事实，超合同工期的原因有工程量增加、交地延迟、拆迁补偿等原因导致的村民阻工、洪水灾害、设计变更以及施工作业面复杂等多种因素，同时也有承包人施工组织不合理、措施不科学、擅自停工等原因。且由于双方原因导致工期延误的事实存在交叉，不能区分各自原因导致工期延误的具体时间段。在此情形下，一审根据已经认定的各自原因导致延误工期的时间，认定发包人承担主要责任，川越公司承担次要责任，并无不当。川越公司认为工期延误的责任不应在施工方，应当由长江设计公司、水利水电八局承担全部责任，长江设计公司认为应当重新划分各方责任的理由与案件实际情况不符，对双方上诉意见均不予支持。

在查明工期延误有发承包人双方原因的情形下，若无法区分发承包人各自原因导致工期延误的具体时间段，此时是应适用谁主张谁举证原则认定主张工期延误损失一方承担举证不能的不利后果，还是可如上述案例中最高法的观点，即对延误期间的损失根据过错责任认定损失承担？对此，笔者支持上述案例中一审及二审法院的裁判观点。理由是，司法应坚持基本的公平原则。如一概以谁主张谁举证原则认定应由主张一方承担举证不能的法律后果，于主张一方而言是极不公平的。主张一方即便事后收集证据对该部分请求另行起诉，且不谈诉讼时效问题，仅另行收集证据便极难完成，最终挽回损失的可能性微乎其微。故此情形下，在适用举证规则的同时，亦应考虑司法最基本的公平原则，否则司法可能失去应有的温度。

在确定对延误期间的损失可根据过错责任认定损失承担的基础上，下一步关键是如何确定过错责任。无论是合同法律关系，还是侵权法律关系，均存在过错责任的问题。例如《民法典》第五百九十二条第二款规定：“当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”第一千一百六十五条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”第一千一百七十三条规定：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”，但是以上案例中的过错责任，显然是在施工合同关系中。在适用过错责任认定工期延误损失承担问题时，应注意法律适用的准确性。

以上案例已查明“超合同工期的原因有工程量增加、交地延迟、拆迁补偿等原因导致的村民阻工、洪水灾害、设计变更以及施工作业面复杂等多种因素，同时也有承包人施工组织不合理、措施不科学、擅自停工等原因”，由此可以看出工期延误存在发包人一方的原因，也存在承包人自身的原因，但发包人一方的原因并非均属于发包人违约。此时认定责任如何分担？显然，此情形下还需结合各原因导致工期顺延、工期延误的具体期限进行认定。上述案例中即是由于发承包人双方原因导致工期延误的事实存在交叉，不能区分各自原因导致工期延误的具体时间段。法院根据已经认定的各自原因导致延误工期的时间，认定发包人承担主要责任，承包人承担次要责任，最终解决争议。

由于可见，查明工期延误原因及各原因导致工期顺延或延误的期限，是最终认定损失责任承担主体及承担责任大小的关键。其中，工期延误的原因需要当事人举证证实，各原因导致工期顺延或延误的期限如无法直接判断，可通过鉴定的方式确定。若无法鉴定出，则最终将依赖于法院结合案件事实进行综合认定，以最终确定各方责任大小。

工程施工过程中，严格的工期管理于发承包人而言均非常重要。及时掌握导致节点工期及总工期迟延的证据，有利于准确分析出工期迟延责任主体，并及时就工期是否顺延、工期损失索赔作出处理。如是发承包人双方原因导致工期延误的情形，但无法查清发承包人各自原因导致工期延误的具体时间段，可适用过错责任认定损失承担主体及承担方式。实务中，可能存在多种原因影响工期，发承包人如能在事件发生之初或之后及时就影响的工期如何处理进行协商，应能最大限度减少双方事后争议。即便无法协商成功，此过程中形成的有关工期延误及索赔、会议记录等相关材料亦可作为事后解决双方争议的有利证据，争取各自损失最小化。

作者：姚宗国律师团队

首发：微信公众号“无法”